03/09/2015

La guerre des brevets Apple Samsung : le brevet comme arme anti-concurrentielle


Coup de théâtre dans la guerre entre Apple et Samsung ! Samsung dépose le brevet du concept du brevet et exige d'Apple cinq cent milliards de dollars [Source : Le Gorafi] 😄

1.- Faites la guerre, pas l’amour ! Dans la guerre des brevets Apple Samsung, on n’est pas peace and love. On rêve de faire disparaître les produits concurrents des étalages, on fantasme sur l’élimination du rival gênant, on est agressif. On utilise le brevet comme une « arme anticoncurrentielle » et le procès comme un champ de bataille.

Les hostilités ont été ouvertes en 2011. Depuis cette année-là, l’américain Apple guerroie contre le Sud-Coréen Samsung. Tous deux fabriquent de fameux smartphones et tablettes.

2.- Pour la petite histoire, on raconte que le véritable ennemi d’Apple est en réalité Google… et que la guerre contre Samsung n’est que le résultat d’une croisade contre un logiciel de Google. En effet, les produits de Samsung utilisent le système d’exploitation Android de Google (on sait que les smartphones et tablettes contiennent un ordinateur de poche, ils ont donc besoin d’un système d’exploitation – OS en anglais – pour fonctionner). Android est un système d’exploitation open source de Google, qui fait de l’ombre à iOS, le système d’exploitation propriétaire d’Apple, protégé par des centaines de brevets. Il faut dire que la percée d’Android a été spectaculaire : il s’est rapidement classé premier et atteint aujourd’hui plus de 80 % de parts de marché dans le monde. Mais Android violerait plusieurs brevets d’Apple, concernant notamment des fonctions de l’iPhone (écran tactile, double tapotement pour zoomer, etc.). Steve Jobs avait eu des mots très durs. Je cite : « Je détruirai Android, parce que c’est un produit volé. Je vais lancer une guerre thermonucléaire ! » [1] Alors oui, l’ennemi voilé, c’est Google. Et parce qu’Apple n’est pas le seul à vouloir combattre Android et que Samsung n’est pas le seul à l’utiliser, la guerre des brevets dans l’univers des smartphones implique d’autres sociétés telles que Google, Sony, Microsoft, Nokia, Motorola et HTC. 

3.- Pour autant, le conflit Apple Samsung nous suffira pour aujourd’hui. Il est tellement exubérant – et donc tellement visible – qu’il a tendance à éclipser les autres litiges dans les médias. Mais surtout, il fournit un exemple éclatant et parfait.

Parfait, pour quoi ? Pour analyser le fonctionnement de cette arme anti-concurrentielle, en droit des brevets (car j’écarte ici les autres branches, y compris le droit de la concurrence ; j’exclus aussi l’étude des conséquences sur l’industrie, qui relève des sciences économiques [2]). Je souhaite montrer ce qui permet à cette guerre des brevets d’exister, comment elle marche, comment l’enrayer, quels en sont les ressorts visibles ou invisibles… Ressorts dont l’efficacité est plus ou moins grande en fonction de leur intensité.

Alors j’aborderai tout d’abord les ressorts visibles, puis les ressorts invisibles.

I/ Les ressorts visibles de la guerre des brevets

Les ressorts visibles, tout d’abord, constituent le pan le plus médiatisé. Ils sont doubles et correspondent aux sanctions alléchantes : des interdictions de commercialisation d’une part, des dommages et intérêts spectaculaires de l’autre.

A. Les interdictions de commercialisation protectionnistes

4.- Commençons par les injonctions d’interdiction. Car ce qui intéresse Apple, au premier chef, c’est d’obtenir l’interdiction de la commercialisation des produits de son concurrent. Et aux États-Unis, on peut emprunter pour cela une voie assez originale.

En effet, aux États-Unis, le demandeur peut non seulement saisir un juge, mais il peut aussi se tourner vers l’International Trade Commission (ITC). Cette agence fédérale américaine est dotée d’un pouvoir quasi judiciaire. L’ITC peut sanctionner la contrefaçon d’un droit de propriété intellectuelle américain (brevets, marques, copyright...) par l’interdiction de toute importation et vente des produits contrefaisants, à condition qu’il existe une industrie américaine pour ces produits. Ce pouvoir lui est donné par l’article 337 du Tariff Act de 1930, loi douanière tristement célèbre, également appelée loi Smoot-Hawley, symbole du protectionnisme américain de l’entre-deux-guerres [3].

Par exemple, en 2011, à la demande d’Apple, l’ITC a décidé que des matériels contrefaisants d’HTC ne pourront plus être importés aux États-Unis après le 19 avril 2012 [4]. C’est un résultat spectaculaire.

5.- Une procédure devant l’ITC présente ainsi deux grands avantages [5]. Premier avantage, elle permet d’obtenir une interdiction d’importation et de vente, sanction devenue plus difficile à obtenir devant les tribunaux américains depuis 2006 (à la suite d’un arrêt rendu par la Cour suprême des États-Unis [6]). Certes, l’ITC ne peut pas accorder de dommages-intérêts, mais l’interdiction est un coup puissant. Ce peut être une interdiction générale (GEO pour general exclusion order), qui s’étend au-delà des parties au litige, ou une interdiction limitée (LEO pour limited exclusion order), qui ne frappe alors que le défendeur. L’ITC peut aussi enjoindre le contrefacteur à cesser certaines actions (cease and desist order). Second avantage, la procédure devant l’ITC a le mérite d’être rapide (seize mois en moyenne), bien plus rapide qu’une procédure judiciaire. Dans le secteur des nouvelles technologies, cette rapidité présente un intérêt d’autant plus grand que l’obsolescence des produits est elle-même très rapide : la réactivité de l’ITC est appréciée.

Certes, l’ITC peut également frapper Apple. Il l’a fait en 2013… mais le président Obama est alors intervenu pour annuler la décision, en utilisant son droit de veto [7]. Ce n’était plus arrivé depuis 1987 !

6.- Cette procédure n’a-t-elle aucun défaut ? Pour les Américains, je ne sais pas. Mais pour les autres, elle ressemble fort à une barrière commerciale. Il y a plus de 20 ans, à la demande de la CEE, le GATT avait constaté que l’article 337 du Tariff Act était incompatible avec les dispositions de l’Accord Général. Le texte a été modifié depuis lors, mais il semble que l’Union européenne n’est pas pleinement rassurée. L’OMC ne pourrait-elle pas considérer que cette règle américaine est discriminatoire envers les autres pays ? Le brevet, utilisé comme arme anticoncurrentielle, est un inquiétant obstacle au commerce.    

7.- Aux États-Unis comme ailleurs, il est également possible de requérir l’injonction en justice. Mais dans la guerre Apple Samsung, aucune mesure d’interdiction de commercialisation n’a encore été accordée aux États-Unis dans le premier grand procès-fleuve de 2012. En mars 2014, Apple a encore échoué [8]. Le procès en appel est en cours [9]. Et dans le second grand procès qui vient de débuter entre les deux belligérants, le tribunal a là encore refusé d’interdire la vente aux États-Unis des appareils en cause [10]. L'action était basée sur trois brevets, dont le fameux glisser pour déverrouiller. Le juge américain se montre exigeant sur la nécessaire preuve des « préjudices irréparables » (à la différence du droit français où la mesure peut être ordonnée sans que le demandeur rapporte la preuve d’un préjudice). Il garantit ainsi la concurrence. Apple a interjeté appel. Mais le débat s’est plutôt poursuivi sur le montant des dommages-intérêts.

B. Les dommages et intérêts spectaculaires

8.- Justement, les dommages et intérêts spectaculaires constituent le second ressort visible, voire tapageur, de la guerre des brevets. Lors de la première salve de procès, en 2012, on se souvient des dommages et intérêts record de plus d’un milliard de dollars infligés à Samsung. En mars 2013, la juge Lucy Koh de la District Court for the Northern District of California avait réduit la somme de 1,05 milliard à 600 millions de dollars. Malgré tout, si l’on inclut les autres litiges, Apple estimait que Samsung lui devait désormais, au total, près de 930 millions de dollars… En mars 2014, la tentative de médiation échouait et la saga se poursuivait : la juge Lucy Koh a validé la somme de 927,9 millions de dollars [11].

Ce gigantisme peut paraître excessif. Sans doute est-ce pour cela que le vent tourne. Dans le second grand procès, les montants peuvent encore avoir un impact, mais ils sont nettement inférieurs.

Certes, Apple réclamait 40 dollars pour chacun des appareils vendus aux États-Unis, soit un total impressionnant de 2 milliards de dollars ! C’était davantage que lors de la première salve, car l’action concerne des modèles plus récents et s’étant mieux vendus. Pour autant, en mai 2014, Apple n’a obtenu – je serai tenté de dire – « que » 120 millions de dollars de dommages et intérêts [12].

9.- En dehors des États-Unis, l’évolution est encore plus marquante, puisqu’un armistice partiel a été signé en août 2014 entre les deux belligérants. Les poursuites judiciaires réciproques sont abandonnées dans le monde entier… mais à l’exception des États-Unis ! [13] Nous ne connaissons pas les termes de cet accord de paix, si ce n’est qu’il ne contient pas de licences croisées, et pas de licences tout court. Toutefois, le pragmatisme l’a sans doute emporté : à quoi bon agir en justice si les dommages-intérêts ne sont pas à la hauteur ? Cela ne vaut pas le coup. Un cessez-le-feu partiel, hors USA, est donc estimé préférable.

Mais tout ceci n’est que la partie émergée de l’iceberg.

II/ Les ressorts invisibles de la guerre des brevets

Poursuivons donc avec les ressorts invisibles de la guerre des brevets : ce sont, selon moi, avant tout, les conditions de brevetabilité trop souples. Ce mécanisme sous-jacent touche au fond du droit. Je pense qu’il constitue la racine même du mal et qu’on pourrait dès lors trouver le remède en le contrôlant.

A/ Les conditions de brevetabilité trop souples

10.- Évoquons tout d’abord les conditions de brevetabilité trop souples. D’où vient le problème au regard de la concurrence ? Eh bien !, évidemment, le brevet est un droit exclusif et il confère un monopole d’exploitation de l’invention à son titulaire. Évincer la concurrence, c’est l’effet même du brevet ! Les économistes diraient que la détention d’un brevet par une entreprise contribue à son « pouvoir de marché ».

Mais son but n’est pas seulement cela. En fait, l’État accorde des droits aux brevetés, tandis qu’en contrepartie ceux-ci innovent pour le bien de tous. Ce choix de protection de l’invention brevetée traduit un « contrat social » entre les créateurs et la collectivité tout entière. Dès lors, le breveté rompt ce contrat social lorsqu’il utilise son brevet comme une arme anti-concurrentielle. En outre, il empiète excessivement, voire abusivement, sur la sphère de liberté du commerce et de la concurrence, qui demeure le principe [14]. Le droit exclusif est une exception et doit s’interpréter restrictivement. Et le droit d’ester en justice ne doit pas non plus tourner au terrorisme judiciaire [15]. Or c’est justement quand les conditions de brevetabilité sont trop souples que les dérives se multiplient. C’est l’un des enseignements de la guerre des brevets.

11.- Et ce n’est pas nouveau ! Il y a eu d’autres guerres des brevets avant celles-ci. Leur point commun est d’être toujours lié à une industrie émergente et d’éclater toujours aux États-Unis : l’industrie du cinéma autour des brevets d’Edison au tournant du XXe siècle, l’industrie de l’automobile avec les brevets de Selden presque à la même époque, l’industrie de l’aviation avec les brevets des frères Wright juste avant la 1re guerre mondiale… À chaque fois, la souplesse des conditions de brevetabilité aux États-Unis explique que la guerre ait débuté là et pas ailleurs.

12.- Aujourd’hui, c’est la brevetabilité des logiciels aux États-Unis qui entraîne une inflation de brevets et conduit à la patent war. Les concurrents peinent à déterminer quelle est leur sphère de liberté d’exploitation (leur freedom to operate). Et les brevetés utilisent alors leurs brevets comme arme anti-concurrentielle. C’est d’autant plus facile que les brevets sont délivrés sans examen approfondi des conditions de brevetabilité. Il y a donc une double faille : conditions de brevetabilité trop souples, et très peu contrôlées.

Automatiquement, un patent thicket – un buisson de brevets – se forme [16]. Et dans ce buisson de brevets, détenus par plusieurs titulaires, on rencontrera probablement des patent fences, c’est-à-dire des barrières de brevets. Celles-ci sont érigées par chacune des entreprises titulaires des brevets pour déployer une stratégie de clôture.

13.- Ainsi, le breveté assigne son concurrent, fort d’un titre présumé valable. Cela obligera ce dernier à assumer les coûts de sa défense, à étudier le brevet… mais l’incitera à invoquer la nullité du brevet. Comme disait de Gaulle, « la guerre, c’est comme la chasse, sauf qu’à la guerre les lapins tirent ». Dans la guerre des brevets, le lapin conteste la validité du titre. C’est un risque pour le chasseur !

Mais ce risque est variable et on perçoit là une nette différence entre les États-Unis et l’Europe. La brevetabilité des logiciels est admise outre-Atlantique. Elle ne l’est pas pour les logiciels « en tant que tels » en Europe. Ce sont justement ces limites, ce contrôle des conditions de brevetabilité que je souhaite aborder pour finir.

B. Le contrôle nécessaire des conditions de brevetabilité

14.- Le contrôle des conditions de brevetabilité permet de dissuader les belligérants, au moins dans une certaine mesure. On le comprend bien avec l’accord de paix Apple Samsung conclu hors États-Unis.

En effet, début 2013, le Bundespatentgericht, tribunal fédéral des brevets en Allemagne, a invalidé le brevet d’Apple sur le « glisser pour déverrouiller » ou slide to unlock [17]. Le slide to unlock est un certain geste horizontal du doigt qui débloque un iPhone. C’est l’un des brevets au cœur de la fameuse guerre. Selon le communiqué du tribunal, « cela ne résout pas un problème technique » ; il s’agit alors d’une invention portant sur un logiciel « en tant que tel », donc non brevetable [18]. Apple a interjeté appel. Cela dit, la décision est rendue sur le fondement du droit européen, donc transposable dans les 37 autres États signataires de la Convention de Munich…

Je crois que ce jugement a pesé dans la conclusion du cessez-le-feu. Il était clair que des limites seraient posées en Europe.

15.- Le vent semble avoir également tourné aux États-Unis, plus récemment encore, avec l’arrêt Alice [19]. Le 19 juin 2014, la Cour suprême des États-Unis a limité la possibilité de breveter les inventions mises en œuvre par un programme d’ordinateur. Les juges ont décidé à l’unanimité qu’il ne suffira plus, désormais, d’automatiser une idée abstraite (l’affaire concernait le concept classique de dépôt fiduciaire)… pour pouvoir la breveter aux États-Unis. En effet, pour breveter un logiciel, il suffisait jusqu’à présent de démontrer que l’invention allait au-delà d’une simple abstraction et qu’elle était utile [20]. Cette grande souplesse a entraîné une inflation de brevets et a conduit, notamment, à la fameuse guerre des brevets. Heureusement, en 2010, l’arrêt Bilski avait écarté la brevetabilité des idées abstraites [21]. C’était une décision capitale, mais la porte restait encore bien ouverte. L’arrêt Alice la referme davantage. Et voilà qui rapproche le droit américain du droit européen, car telle est la position de l’Office européen des brevets. C’est un tournant très important.

Aux États-Unis, Samsung cherche désormais à tirer profit de cette décision révolutionnaire pour faire invalider deux des brevets litigieux, le « glisser pour déverrouiller » et celui sur la recherche universelle. Dans d’autres affaires, des brevets viennent d’être invalidés sur ce nouveau fondement [22].

Dans la lignée de l’arrêt Bilski, l’arrêt Alice permet ainsi de mieux contrôler les conditions de brevetabilité. Il aura des effets vertueux sur la guerre des brevets aux États-Unis [23].

16.- What else ? On peut aussi penser qu’une intervention législative puisse être bénéfique. C’est la voie qu’a choisie la Nouvelle-Zélande en 2013. Elle a réformé son droit des brevets et a décidé d’exclure les logiciels en tant que tels du champ de la brevetabilité [24]. L’administration Obama, de son côté, a réagi en élaborant l’Innovation Act, qui vise à lutter contre les patent trolls [25]. Le 5 décembre 2013, ce texte a été voté à une large majorité par la Chambre des représentants. Mais il n’a toujours pas été adopté par le Sénat, qui semble plus réservé.

17.- Et encore ? Certains plaident enfin pour un véritable examen au fond des demandes [26]. Cette solution permettrait d’élever le niveau, d’élever la barre. C’est le fameux raising the bar ! Sommer les offices de brevets de procéder à un examen renforcé des demandes lors de la délivrance des brevets pour éviter une multiplication de brevets (une multiplication des bogus patents ou brevets bidon, comme disent les Américains). Examiner plus ! L’idée est séduisante, mais elle me paraît irréaliste, et je reprends ici la question toute pragmatique de Lord Justice Jacob, alors éminent juge anglais : « Qui va payer ? » [27] Car il faudrait plus d’examinateurs pour examiner plus ! Et que penser des retards causés par l’examen renforcé ? Soyons clairs, les offices de brevet ne peuvent pas délivrer des certificats de validité de brevets [28]. Ce n’est pas leur rôle.

18.- Et enfin ? Pour les brevets solides, il reste la paix par les contrats, spécialement les licences croisées.

De tels accords permettent de s’accorder mutuellement des autorisations d’exploitation. C’est donc un bon moyen de mettre un terme à des poursuites réciproques. En 2013, Google et Samsung ont ainsi conclu un accord pour une durée de dix ans, de même que Samsung et Ericsson, puis Samsung et Cisco. En 2014, c’est au tour de Google et Verizon, puis de Twitter et d’IBM. Reste à convaincre Apple… et ce n’est pas gagné !

C’est dommage, car cette paix-là serait plus sereine, sans doute plus durable. Peace and law !

(Texte mis à jour le 17 mars 2015)



[1] W. Isaacson, Steve Jobs, éd. JC Lattès, 2011 (biographie autorisée du défunt PDG d’Apple).
[2] Pour une analyse critique : P.-A. Mangolte, « Patents wars. Les conséquences : la paralysie de l’industrie, le freinage de l’innovation », juill. 2011.
[3] Cet article 1337 du titre 19 de l’United States Code (19 U.S.C. § 1337) est en ligne ici.
[4] United States International Trade Commission (ITC), 19 déc. 2011 (337-TA-710) : Gazette du Palais, 15 févr. 2012, n° 46, p. 23, note L. Marino.
[5] Pour des développements : Christopher A. Cotropia (Professeur de droit à l’Université de Richmond, en Virginie), « Patent Remedies at the International Trade Commission », 2011.
[6] eBay Inc. v. MercExchange, 547 U.S. 388 (2006).
[7] B. Kendall et I. Sherr, « Obama Administration Vetoes Ban on Sale of Some Apple iPhones, iPads », Wall Street Journal, 4 août 2013.
[8] United States District Court, Northern District of California, San José division, 6 mars 2014, Apple Inc c/ Samsung Electronics Co Ltd, n° 11-CV-01846-LHK.
[9] Il a débuté le 4 décembre 2014.
[10] United States District Court, Northern District of California, San José division, 27 août 2014, Apple Inc c/ Samsung Electronics Co Ltd, n° 12-CV-00630-LHK.
[11] United States District Court, Northern District of California, San José division, 6 mars 2014, Apple Inc c/ Samsung Electronics Co Ltd, n° 11-CV-01846-LHK, précité ; l’appel est en cours.
[12] United States District Court, Northern District of California, San José division, 5 mai 2014, Apple Inc c/ Samsung Electronics Co Ltd, n° 12-CV-00630-LHK.
[13] L’accord concerne l’Australie, la France, l’Allemagne, l’Italie, la Corée du Sud, l’Espagne, le Japon, les Pays-Bas et la Grande-Bretagne.
[14] L. Marino, Droit de la propriété intellectuelle, PUF, coll. Thémis, 2013, n° 51.
[15] Pour un exemple : Cons. conc., avis n° 05-A-20, 9 nov. 2005, Luk Lamellen c/ Valeo, au sujet d’un abus du droit d’ester en justice dans une pratique de buissons de brevets, Revue Lamy Droit de l’immatériel juin 2006/17, n° 488, note D. Mainguy.
[16] L. Marino, « New gTLDs : toute toute première fois ! », Communication commerce électronique 2014, alerte 41 ; Les patent thickets : du bouillon de l’innovation à la poudrière, in Les nouveaux usages du brevet d’invention, entre innovation et abus, dir. J.-P. Gasnier et N. Bronzo, PUAM (Presses universitaires d’Aix-Marseille), 2014, p. 17 ; cet article est également paru à la Revue Lamy Droit de l’immatériel févr. 2014/101, n° 3365 et a été publié sur Le blog de Laure Marino.
[17] Bundespatentgericht, 4 avr. 2013, brevet européen n° EP1964022 : jugement annoté dans la chronique Un an de propriété industrielle dans les technologies NBIC (nanotechnologies, biotechnologies, technologies de l’information et sciences cognitives), Propriété industrielle, mars 2014, chron. 2, p. 24 et s.
[18] CBE (Convention sur le brevet européen), art. 52.
[19] Cour suprême des États-Unis, 19 juin 2014, n° 13-298, Alice Corp. c/ CLS Bank International : Gazette du Palais, 6 nov. 2014, n° 310, p. 20, note L. Marino.
[20] Article 101 du titre 35 du United States Code (35, U.S.C., § 101).
[21] Cour suprême des États-Unis, 28 juin 2010, 561 U.S. 593, Bilski c/ Kappos.
[22] J. Mullin, « Supreme Court ruling has wiped out 11 “do it on a computer” patents so far », Ars Technica, 15 sept. 2014.
[23] Et aussi sur les patent trolls.
[24] L. Marino, « Un an de propriété industrielle dans les technologies NBIC (nanotechnologies, biotechnologies, technologies de l’information et sciences cognitives) » , Propriété industrielle, mars 2014, chron. 2, p. 24 et s.
[25] M. Abello et G. Dubos, « L'lnnovation Act HR 3309. La lutte contre les Patent trolls aux États-Unis », Propriétés intellectuelles, juill. 2014, n° 52, p. 228.
[26] Par exemple B. Warusfel, « Pour un véritable examen au fond des demandes de brevet français », Propriétés intellectuelles 2012, n° 43, p. 273.
[27] R. Jacob, « “Raising the Bar” : une fausse chimère ? »/« Raising the Bar : A mistaken Chimera ? » (en anglais et en français), in Concurrence, santé publique, innovation et médicament, dir. M.-A. Frison-Roche, LGDJ, coll. Droit et économie, 2010, p. 271 et s., spéc. p. 274, § 9.
[28] Voir aussi en ce sens, R. Jacob, « Patents and Pharmaceuticals – a Paper given on 29th November at the Presentation of the Directorate-General of Competition’s Preliminary Report of the Pharma-sector inquiry ».

Référence : Laure MARINO, « La guerre des brevets Apple Samsung : le brevet comme arme anti-concurrentielle », in Les nouveaux usages du brevet, actes du colloque à paraître aux PUAM - Presses universitaires Aix-Marseille, 2015.



 
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