Blocage (d’un site Internet) : mot magique, sésame qui déclenche les passions. Il est un remède au piratage pour certains, il est un poison pour les autres. Dans ce contexte, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 27 mars 2014, un arrêt UPC Telekabel très attendu, important… et contrasté. La première partie de la décision est aussi claire et évidente que la seconde est floue et un peu inquiétante.
1. C’est clair et évident : un fournisseur d’accès à Internet est un intermédiaire pouvant faire l’objet d’une injonction de blocage
Le litige a pris source en Autriche. Un site proposait de visionner des films en streaming ou de les télécharger, sans autorisation des ayants droit. C’est pourquoi deux sociétés de production cinématographique demandaient qu’UPC Telekabel, fournisseur d’accès à Internet (FAI), soit enjoint à bloquer l’accès à ce site. L’Oberster Gerichtshof – la Cour suprême autrichienne – a alors saisi la Cour de justice de l’Union européenne pour lui poser plusieurs questions préjudicielles.
Un fournisseur d’accès à Internet est un intermédiaire.- La première question portait sur la notion d’intermédiaires au sens de l’article 8, §3, de la directive 2001/29, dite Société de l’information. Ce texte dispose que les titulaires de droits doivent pouvoir « demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin ». La Cour de justice répond sans surprise qu’un FAI est un intermédiaire, car il « permet à ses clients d’accéder à des objets protégés mis à la disposition du public sur Internet par un tiers » (pt 32). Logique imparable : le FAI « est un acteur obligé de toute transmission sur Internet d’une contrefaçon entre l’un de ses clients et un tiers, puisque, en octroyant l’accès au réseau, il rend possible cette transmission » (pt. 32). Ce n’est pas lui le contrefacteur, certes, mais sans lui, la contrefaçon ne pourrait pas exister !
Un FAI peut donc faire l’objet d’une injonction de blocage.- Le FAI peut par conséquent se voir ordonner de bloquer l’accès à un site qui porte atteinte au droit d’auteur ou aux droits voisins, en application de l’article 8, §3, de la directive (transposé en France par l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle, issu de la loi HADOPI). Il n’y avait guère de suspens à ce sujet ! Les FAI doivent collaborer à la lutte contre le piratage, puisque la loi le dit. Les exclure du champ du texte irait à l’encontre de l’objectif de la directive (la Cour aurait pu nuancer : l’un des objectifs…), qui est de garantir aux titulaires de droits un niveau de protection élevé (pt. 33).
Nous avons d’ailleurs un précédent français avec la récente décision Allostreaming, rendue au visa de l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle (pour un commentaire : Gaz. Pal. 6 mars 2014, n° 65, p. 22, note L. Marino). Le 8 novembre dernier, le tribunal de grande instance de Paris a ordonné en référé le blocage, pendant un an, de 16 sites de streaming appartenant à la galaxie Allostreaming et permettant aux internautes de visionner des films et séries, diffusés en flux. Les huit FAI poursuivis doivent « empêcher l’accès » aux sites litigieux, sans délai et au plus tard dans les 15 jours suivant la signification de la décision (tandis que des moteurs de recherche, et notamment Google, doivent quant à eux procéder au déréférencement des sites : sur l’application de l’art. 336-2 du CPI à un moteur de recherche [c’est aussi la première application du texte], V. déjà Cass. 1e civ., 12 juill. 2012,n° 11-20358 : Légipresse 2012, n° 298, p. 560, note C. Alleaume).
Peu importe l’absence de lien contractuel entre le FAI et le site.- C’est également sans surprise que la Cour de justice a balayé les autres arguments du FAI. Celui-ci objectait d’abord qu’il n’avait aucun lien contractuel avec le site pirate, mais en vain. Cette exigence ne découle ni du texte de la directive ni de son esprit (pt. 35).
Peu importe que l’accès du public au site soit effectif ou non.- Il affirmait ensuite que les ayants droit devaient apporter la preuve d’une consultation effective du site litigieux, toujours en vain. La seule condition est que la contrefaçon soit avérée. Mais à cet égard, la Cour de justice rappelle la solution classique de l’arrêt SGAE (CJCE, 7 déc. 2006, C-306/05) : la mise à disposition du public d’une œuvre protégée sans autorisation est une contrefaçon, que l’accès du public soit effectif ou non, car un accès potentiel suffit (pt. 39).
Il y a toutefois un début de flou lorsque la Cour affirme qu’il s’agit en effet non seulement de faire cesser les atteintes, mais aussi de les prévenir, en citant (pt. 37) les arrêts Scarlet et SABAM (CJUE, 24 nov. 2011, C‑70/10, Scarlet c/ SABAM : Gaz. Pal. 15 févr. 2012, n° 46, p. 20, note L. Marino ; CJUE, 16 févr. 2012,C-360/10, SABAM c/ Netlog : Gaz. Pal.1er août 2012, n° 211, p. 18, note L. Marino). La Cour aurait pu préciser qu’il s’agit de prévenir de nouvelles atteintes.
2. C’est flou et un peu inquiétant : l’injonction de blocage n’a pas à préciser les mesures ordonnées
Qu’un juge puisse ordonner à un fournisseur d’accès de bloquer, pour ses clients, l’accès à un site Internet portant atteinte au droit d’auteur, c’est entendu. Mais de quelle façon ? Les arrêts SABAM c/ Netlog et Scarlet c/ SABAM ont affirmé que le filtrage ne peut être général. L’arrêt UPC Telekabel apporte d’autres précisions.
Les mesures de blocage doivent-elles ou non être précisées par le juge ?.- Dans ses conclusions présentées le 26 novembre 2013, l’avocat général Cruz Villalón avait estimé qu’une telle injonction devrait comporter l’indication de mesures de blocage concrètes et assurer un juste équilibre entre les intérêts en présence, protégés par les droits fondamentaux. Mais la Cour de justice n’est pas liée par cet avis… et ne le suit pas complètement. Elle impose au contraire que le FAI ait le choix des mesures de blocage à mettre en œuvre. À lui « le soin de déterminer les mesures concrètes à prendre pour atteindre le résultat visé » de sorte qu’il « peut choisir de mettre en place des mesures qui soient les mieux adaptées aux ressources et aux capacités dont il dispose et qui soient compatibles avec les autres obligations et défis auxquels il doit faire face dans l’exercice de son activité » (pt. 52).
L’équilibre entre les droits fondamentaux.- Pour la Cour, en effet, une injonction qui ne précise pas les mesures à prendre permet de trouver et d’assurer l’équilibre entre les trois droits fondamentaux en présence : propriété intellectuelle, liberté d’entreprise et liberté d’information (respectivement, art. 17, §2, art. 16 et art. 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne).
Car une mesure de blocage soulève évidemment un conflit de droits fondamentaux. La propriété intellectuelle, droit fondamental, se trouve ici confrontée à d’autres droits fondamentaux (tous sont proclamés dans la Charte). Balance des droits, principe de proportionnalité, c’est alors aux autorités et aux juridictions nationales d’assurer le juste équilibre entre les droits.
(1) Propriété intellectuelle.- Tout d’abord, l’injonction protège la propriété intellectuelle des producteurs cinématographiques, qui est un droit fondamental. Mais ce droit fondamental n’est pas « intangible », comme l'écrit la Cour, c’est-à-dire qu’il n’est pas absolu (pt. 61). Il suffit dès lors que le blocage rende les consultations du site « difficilement réalisables » et ait pour effet de « décourager sérieusement » les internautes (pt. 62). Le blocage sera « suffisamment efficace », même s’il n’est pas totalement parfait. Le FAI ne pourra pas, notamment, empêcher la création de sites miroirs qui permettent aux exploitants des sites de streaming litigieux de contourner facilement les mesures ordonnées.
(2) Liberté d’entreprise.- Ensuite, l’injonction restreint la liberté d’entreprise du FAI, qui est également un droit fondamental, mais elle en sauvegarde « la substance » même (pt. 51). La Cour ajoute qu’elle « permet à son destinataire de s’exonérer de sa responsabilité », ce qui est équitable puisqu’il n’est pas responsable de la contrefaçon. Il suffit donc au FAI de prouver « qu’il a pris toutes les mesures raisonnables » (pt. 53). La Cour le dit bien : le FAI n’est « pas tenu de faire des sacrifices insupportables », car ce n’est pas lui le contrefacteur. Parfait ! On comprend que le FAI est tenu d’une sorte d’obligation de moyens. Il doit toutefois mettre en place des mesures « suffisamment efficaces » pour assurer une protection de la propriété intellectuelle, nous l’avons vu (pt. 62). Ces mesures ne seront pas forcément parfaites (des mesures parfaites existent-elles ?), mais elles auront « pour effet d’empêcher ou, au moins, de rendre difficilement réalisables » les consultations sur le site et ainsi « de décourager sérieusement » les internautes.
(3) Liberté d’information.- Enfin, pour la Cour de justice, l’injonction tient aussi compte d’un troisième droit fondamental : la liberté d’information des internautes, droit fondamental, que le FAI doit respecter en mettant en œuvre le blocage. C’est le risque de surblocage qui plane ici… « Les mesures qui sont adoptées par le fournisseur d’accès à Internet doivent être strictement ciblées », précise la Cour. Bien sûr, il ne faut pas bloquer un contenu légal. Ce serait une « ingérence injustifiée » dans la liberté d’information des internautes (pt. 56).
La Cour avance alors un nouveau mécanisme audacieux : les internautes devront pouvoir « faire valoir leurs droits devant le juge une fois connues les mesures d’exécution prises par le fournisseur d’accès à Internet » (pt. 57). En France, aucun texte ne permet actuellement une action collective spécifique des internautes. Un recours individuel est envisageable, par le biais de la tierce opposition qui permet de contester un jugement préjudiciable. Encore faut-il que les internautes aient connaissance des mesures prises… Une mesure de publicité semble donc ici nécessaire. Pourquoi pas sous la forme d'une publication judiciaire, aux frais du FAI, sur son propre site ? Nous y reviendrons.
Entre le marteau et l’enclume.- Maintenant, si l’on prend un peu de recul pour contempler le tableau d’ensemble, que voyons-nous ? Concrètement, voilà notre FAI placé devant une tâche pour le moins délicate… pour ne pas dire entre le marteau et l’enclume. Il doit mettre en place des mesures « suffisamment efficaces », mais « strictement ciblées ». Bloquer assez, mais pas trop… Pas si facile ! Comment faire si le site propose à la fois des contenus licites et illicites ? À bien y réfléchir, ce libre choix des mesures laissé au FAI est un cadeau empoisonné.
Et la sécurité juridique ?.- La Cour de justice l’a pressenti. Elle propose alors un mécanisme pour renforcer la sécurité juridique du FAI ; celui-ci devra « avoir la possibilité de faire valoir devant le juge, une fois connues les mesures d’exécution qu’il a prises et avant qu’une décision lui imposant une sanction ne soit, le cas échéant, adoptée, que les mesures prises étaient bien celles qui pouvaient être attendues de lui afin d’empêcher le résultat proscrit » (pt. 54). C’est ingénieux : la présence d’un juge à ce stade permet d’alléger le poids qui pèse sur le FAI. C’est également sage, car c’est le rôle du juge de trouver l’équilibre entre les droits fondamentaux en présence (L. Marino, Droit de la propriété intellectuelle, PUF, coll. Thémis, 2013, n° 69, et plus largement le chapitre intitulé : « La propriété intellectuelle et les droits fondamentaux », n° 66 à 71). Les parties ne peuvent analyser tous les intérêts en présence.
Concrètement, on pourrait donc imaginer un déroulement procédural en trois temps. Premier temps : le juge se prononce sur le fond, mais sursoit à statuer sur les sanctions ; il accorde un délai de deux ou trois mois au FAI, à charge pour ce dernier de prendre les mesures et d'en informer en retour le tribunal. Deuxième temps : le juge a désormais connaissance des mesures prises ; il ordonne une publication judiciaire portant sur le détail de ces mesures, aux frais du FAI, sur son propre site, afin d'en informer les internautes (cette mise en ligne pourrait durer deux ou trois mois). Troisième temps : passé un délai raisonnable permettant aux internautes, le cas échéant, de "faire valoir leurs droits", le juge examine les mesures prises et prononce les sanctions, si nécessaire.
Concrètement, on pourrait donc imaginer un déroulement procédural en trois temps. Premier temps : le juge se prononce sur le fond, mais sursoit à statuer sur les sanctions ; il accorde un délai de deux ou trois mois au FAI, à charge pour ce dernier de prendre les mesures et d'en informer en retour le tribunal. Deuxième temps : le juge a désormais connaissance des mesures prises ; il ordonne une publication judiciaire portant sur le détail de ces mesures, aux frais du FAI, sur son propre site, afin d'en informer les internautes (cette mise en ligne pourrait durer deux ou trois mois). Troisième temps : passé un délai raisonnable permettant aux internautes, le cas échéant, de "faire valoir leurs droits", le juge examine les mesures prises et prononce les sanctions, si nécessaire.
Et les frais de blocage ?.- Reste la question controversée des frais de blocage ! Une lecture a contrario des arrêts précités SABAM c/ Netlog et Scarlet c/ SABAM conduit à conclure que les mesures de blocage ne doivent pas seulement être aux frais du prestataire technique. Et dans l’affaire Allostreaming également précitée, le blocage et le déréférencement ont même été ordonnés aux frais exclusifs des syndicats demandeurs, qui ont d’ailleurs interjeté appel sur ce point.
Malheureusement, la CJUE ne se prononce pas clairement en l’espèce. Elle relève que les mesures de blocage sont « susceptibles de représenter (…) un coût important » pour les FAI (pt. 50). Puis elle évoque le choix qu’ils peuvent faire des mesures « les mieux adaptées aux ressources et aux capacités dont il dispose » (pt. 52). On pourrait comprendre qu’elle suggère qu’il appartient aux FAI de prendre en charge les frais, au moins en partie. Dans ce cas, il privilégiera les mesures les moins onéreuses, par exemple le blocage par DNS. Mais rien n’est nettement affirmé. Il ne semble pourtant pas très logique de faire peser le coût sur les FAI défendeurs, dès lors qu’ils ne sont pas responsables de la contrefaçon.
Et pourquoi le FAI ?.- Au demeurant, en l’espèce, un seul FAI était poursuivi. Pourquoi lui et pas les autres ? Pourquoi le FAI et non pas l’hébergeur ? Et pourquoi pas l’exploitant du site ? La CJUE n’a pas à répondre à cette question, mais on peut le faire : plus simple, plus facile à localiser, plus solvable… Alors même si la mesure de blocage n’est pas totalement efficace, c’est mieux que rien, se dit-on.
Oui, les mesures de blocage ne sont pas totalement efficaces, car les sites continuent d’exister et l’on peut toujours streamer ou télécharger sans problème (grâce aux VPN par exemple). Elles ne visent que l’inaccessibilité des sites, qui est au demeurant toute relative, puisque divers moyens existent pour y accéder malgré tout (avec certains FAI et certains moteurs de recherche notamment). En ce sens, le 18 février 2014, la cour d’appel de La Haye a décidé de lever le blocage du site The Pirate Bay, le jugeant « inefficace ».
La CJUE n’y peut rien, mais la loi ne cherche pas à responsabiliser les responsables. N’est-ce pas un peu dommage ? Et puisque l’on parle de réviser la directive…
Références : Laure MARINO, Arrêt UPC Telekabel : le blocage des sites pirates devant la CJUE (note sous CJUE, 27 mars 2014, aff. C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH c/Constantin Film Verleih GmbH et a.) : Legipresse n° 317, juin 2014, p. 345.
« (…) Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit :
1) L’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprété en ce sens qu’une personne qui met à la disposition du public sur un site Internet des objets protégés sans l’accord du titulaire de droits, au sens de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive, utilise les services du fournisseur d’accès à Internet des personnes qui consultent ces objets, lequel doit être considéré comme un intermédiaire au sens de l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29.
2) Les droits fondamentaux reconnus par le droit de l’Union doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à ce qu’il soit fait interdiction, au moyen d’une injonction prononcée par un juge, à un fournisseur d’accès à Internet d’accorder à ses clients l’accès à un site Internet mettant en ligne des objets protégés sans l’accord des titulaires de droits, lorsque cette injonction ne précise pas quelles mesures ce fournisseur d’accès doit prendre et que ce dernier peut échapper aux astreintes visant à réprimer la violation de ladite injonction en prouvant qu’il a pris toutes les mesures raisonnables, à condition cependant que, d’une part, les mesures prises ne privent pas inutilement les utilisateurs d’Internet de la possibilité d’accéder de façon licite aux informations disponibles et, d’autre part, que ces mesures aient pour effet d’empêcher ou, au moins, de rendre difficilement réalisables les consultations non autorisées des objets protégés et de décourager sérieusement les utilisateurs d’Internet ayant recours aux services du destinataire de cette même injonction de consulter ces objets mis à leur disposition en violation du droit de propriété intellectuelle, ce qu’il appartient aux autorités et aux juridictions nationales de vérifier. »
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