« Il y avait là un fourré qui appelait le jardinier » (J. Carbonnier)
Des brevets s’enchevêtrent, un épais buisson se forme, un maquis apparaît ; dans la langue de Shakespeare, c’est un patent thicket. Souvent, ce terme est chargé d’une connotation négative et les patents thickets suscitent une vive critique : ils étrangleraient l’innovation. Mais rien n’est simple. Le patent thicket pousse entre innovation et abus. Le maquis de brevets est plongé dans le bouillon de l’innovation, mais en même temps c’est une poudrière.
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Les nouveaux usages du brevet d'invention, entre innovation et abus, dir. J.-P. Gasnier et N. Bronzo, PUAM, 2014
Je publie ce billet pour saluer la parution de ce bel ouvrage collectif !
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1. Écheveau, buisson, maquis, broussailles… Il était une fois... plus de 7 millions de brevets en vigueur dans le monde et, chaque année, près de 2 millions de demandes
. J’aime bien commencer par des chiffres impressionnants ! On imagine donc aisément que certains brevets s’enchevêtrent comme des branches ou s’emmêlent comme des lianes. Un épais buisson se forme. Il devient broussailleux. Et un maquis de brevets apparaît. Dans la langue de Shakespeare, c’est un
patent thicket. L’exemple le plus spectaculaire est celui du
patent thicket des smartphones : selon une estimation, il impliquerait 15 000 brevets
.
2. Définition des patent thickets. Maintenant, examinons les
patent thickets de plus près. Pour les définir, il est d’usage de citer Carl Shapiro, professeur américain d’économie : un
patent thicket est «
un réseau dense de droits de propriété intellectuelle qui se chevauchent ». Il ajoute que l’entreprise «
doit se frayer un chemin » à travers ce réseau « pour pouvoir commercialiser une nouvelle technologie » . La formule met bien en relief les conséquences du phénomène. On se perd dans le maquis. Le
patent thicket pèse donc sur la liberté d’exploitation
(freedom to operate : FTO). Plus exactement, il accroit l’incertitude des concurrents qui peinent à déterminer leur liberté d’exploitation. Mais ce n’est pas tout. Le
patent thicket présente nécessairement trois traits caractéristiques.
Primo, il comporte plusieurs brevets ;
secundo, ces brevets portent sur des technologies identiques, similaires ou complémentaires ;
tertio, ces brevets sont détenus par plusieurs titulaires
.
3. Historique des patent thickets. On dit que le phénomène est ancien, plus encore que le mot. L’expression aurait été utilisée pour la première fois aux États-Unis, lors d’un procès dans les années 1970
. Mais le premier
patent thicket concernerait la machine à coudre au XIXe siècle
. Ce
patent thicket a disparu depuis. D’autres maquis l’ont remplacé
… Aujourd’hui, les
patent thickets sont plus volumineux et plus denses, sous le double effet de l’accroissement de la complexité des produits et de la mondialisation
. Les problèmes aussi prennent de l’ampleur. Suffisamment pour que le comité consultatif de l’OEB organise un
workshop sur ce thème en octobre 2012, avant de formuler des recommandations en mars 2013.
4. Maquis de problèmes. C’est même un maquis de problèmes dans lequel il faut se frayer un chemin pour pouvoir démêler les vraies difficultés des faux débats ! Je n’oserai pas dire que ça se corse ! Souvent, le terme patent thickets est chargé d’une connotation négative. Il symbolise l’inflation des brevets. Il renvoie à la surprotection des inventions, aux excès des plus forts, à la folie du système (patent madness). Le patent thicket a des allures de coupable idéal. Mais rien n’est simple. Le patent thicket pousse entre innovation et abus : il fait écho au titre de ce workshop. Il est plongé dans le bouillon de l’innovation, mais en même temps c’est une poudrière. J’évoquerai donc tout d’abord le bouillon de l’innovation, puis la poudrière.
I. Le bouillon de l’innovation
5. Commençons par la bonne nouvelle : les patent thickets sont plongés le bouillon de l’innovation. Ils témoignent de l’innovation et ils ne la bloquent pas forcément.
A/ Les patent thickets témoignent de l’innovation
6. Phénomène naturel. Il est facile de comprendre pourquoi les
patent thickets témoignent de l’innovation. Je vous propose d’observer la naissance d’un
patent thicket. Il y a là une particularité remarquable : le maquis
se forme spontanément. Il naît et pousse lorsque plusieurs brevets, détenus par plusieurs titulaires, portent sur des technologies identiques, similaires ou complémentaires. Les entreprises impliquées n’ont pas besoin de se concerter ou d’avoir une volonté particulière. Normalement, le processus de formation d’un
patent thicket est naturel. En ce sens, le
patent thicket est un phénomène naturel. Pour Sir Robin
Jacob, « il est dans la nature du système même des brevets que cela arrive et c’est toujours arrivé » .
7. Patent thickets v. patent fences. Poursuivons notre observation des maquis. Une autre particularité importante mérite d’être soulignée : dans les
patent thickets, les
brevets sont détenus par plusieurs titulaires. Cette caractéristique distingue le
patent thicket du
patent fence, c’est-à-dire de la barrière de brevets. Dans un
patent thicket, de nombreuses entreprises possèdent les brevets qui s’entremêlent ; en revanche, dans un
patent fence, une seule entreprise est titulaire des brevets qui déclinent plus ou moins la même invention
. Dans ce cas, l’entreprise déploie volontairement une stratégie de clôture. Les
patent fences sont donc des phénomènes artificiels. Bien sûr, ils s’épanouissent tout particulièrement dans les industries de produits dits « discrets », composés de peu d’éléments brevetables. Par exemple, de nombreuses barrières de brevet se dressent dans l’industrie pharmaceutique, qui est une industrie traditionnelle à fort investissement. On en trouve aussi dans les
patent thickets : le
patent fence constitue alors un sous-ensemble d’un
patent thicket. Les deux phénomènes sont parfois assimilés, probablement en raison de leur effet commun sur la liberté d’exploitation des tiers. Mais quoi qu’il en soit, les
patent thickets se distinguent bien des
patent fences : caractéristiques différentes, problèmes différents, solutions différentes. Pour clarifier, je suggère d’utiliser l’expression
patent clusters, assez courante, pour désigner la famille des amas de brevets, qui comprendrait les
patent thickets d’un côté et les
patent fences de l’autre.
8. Autour des produits « complexes ». Le contexte influe fortement sur l’apparition d’un
patent thicket. Dans les industries de produits dits « complexes », c’est-à-dire composés d’un grand nombre d’éléments brevetables, c’est un phénomène habituel, voire inévitable. La densité des brevets est liée à la complexité du produit. Au contraire, dans les industries de produits dits « discrets », c’est-à-dire composés de peu d’éléments brevetables, c’est un phénomène plus rare. Cet écart a été précisément mesuré par des économistes
. Par conséquent, on compte peu de
patent thickets dans les secteurs pharmaceutiques et chimiques ; ce sont des industries de produits « discrets ». En revanche, les maquis de brevets se dressent dans les industries nouvelles et technologiquement avancées, pour des produits « complexes » : naguère, les machines à coudre ; aujourd’hui, les produits issus des technologies de l’information et de l’informatique, utilisant des logiciels et des semi-conducteurs, comme le smartphone ; demain, peut-être, les produits utilisant les biotechnologies et les nanotechnologies. Les
patent thickets se développent donc dans le bouillon de l’innovation. Et c’est pourquoi ils en sont un signe.
B/ Les patent thickets ne bloquent pas forcément l’innovation
9. Des doutes. A contrario, il est donc possible d’affirmer à ce stade que les maquis de brevets ne bloquent pas l’innovation. C’est pourtant la principale critique adressée aux
patent thickets et elle tombe comme un couperet : les
patent thickets étrangleraient l’innovation. En effet, lorsque des centaines ou des milliers de brevets entourent un produit, le nouvel entrant se heurte à deux obstacles. D’une part, il peine à déterminer quelle est sa sphère de liberté d’exploitation
; cette incertitude paralyserait ses efforts d’innovation. D’autre part, il doit acquitter des coûts de transaction élevés, d’autant plus élevés que les titulaires sont nombreux. Les négociations et les redevances se cumulent ; c’est une barrière à l’entrée qui paralyserait l’innovation. Au final, tout le monde y perdrait ; c’est, dit-on, la « tragédie des anticommons »
. Qu’il y ait une barrière, c’est un fait. Mais qu’elle bloque l’innovation, cela n’est pas évident. Le lien causal entre
patent thickets et blocage de l’innovation reste à prouver.
10. Un faux débat. Par suite, la critique des
patent thickets se prolonge et se transforme immanquablement en un réquisitoire contre les brevets. Tout cela n’arriverait pas si on ne brevetait pas tout et n’importe quoi ! Quelques-uns militent pour l’abolition pure et simple de tous les brevets. Les libéraux radicaux (libertariens), notamment, s’inscrivent dans ce courant extrémiste. Quelques-uns s’opposent à la mise en place du brevet européen à effet unitaire, en prédisant qu’il aggravera l’inflation des brevets. Quelques-uns plaident pour la disparition des brevets dans certaines industries, surtout dans l’industrie logicielle. En ce sens, certains économistes insistent sur le fait que le secteur informatique est fondé sur l’
innovation cumulative . Les innovations cumulatives sont incrémentales, c’est-à-dire que l’innovation A est perfectionnée par l’innovation B qui est perfectionnée par l’innovation C, etc. Une protection excessive de l’innovateur pionnier A rompt la chaîne, car les innovateurs B et C ne sont pas incités à innover s’ils lui sont trop redevables. C'est un problème de
hold-up, dans le langage des économistes. Certains juristes estiment aussi que tous les secteurs industriels n’ont pas besoin du brevet. Pour le juge américain Richard Posner, par exemple, qui a statué dans l’affaire
Apple c/ Motorola, « la plupart des industries se porteraient très bien sans brevet »
. Mais c’est un faux débat sur les
patent thickets qui cache le véritable débat sur la légitimité des brevets.
11. Un autre faux débat. De plus, tout le monde critique les brevets de « mauvais qualité » et les brevets bidon
(bogus patent), responsables de la profusion des brevets
. En ce sens, le comité consultatif de l’OEB préconise l’amélioration de la qualité des brevets ; il insiste aussi sur l’importance de la diminution des délais d’obtention des brevets pour réduire le nombre de demandes
. Là encore, les maux existent assurément, mais rien ne prouve que les
patent thickets en soient la cause. Il n’est d’ailleurs pas démontré qu’on rencontre plus de brevets bidon dans les
patent thickets qu’en dehors de ceux-ci.
12. Un glissement terminologique. Enfin, certaines critiques s’élèvent contre les
patent thickets dans le domaine des brevets pharmaceutiques. Dans un rapport remarqué, la Commission européenne a sonné la charge contre les fabricants de médicaments
princeps qui déposent
de nombreuses demandes de brevet pour le même médicament . Ici encore, les ronces forment effectivement des clôtures ; les génériqueurs peinent à déterminer quelle est leur sphère de liberté d’exploitation. Mais on perçoit un glissement terminologique : ce sont en fait les
patent fences qui sont visés. Ce glissement se retrouve dans les écrits de Joseph Stiglitz, prix Nobel d’économie. Sa critique des laboratoires pharmaceutiques porte sur l’incidence des maquis de brevets dans les pays en développement
. L’argument est fort, mais ce sont en réalité les
patent fences qu’il incrimine. Il faudrait un
workshop sur les
patent fences ! Pour l’heure, concentrons-nous sur les
patent thickets et passons à la mauvaise nouvelle.
II. La poudrière
13. C’est une fâcheuse nouvelle : les patent thickets se transforment en poudrière. La guerre des brevets a éclaté et des moyens d’apaisement doivent être trouvés. Guerre et paix.
A/ La guerre des brevets
14. « World patent war 1.0 » [17].
La guerre des brevets a été déclenchée par des titulaires de brevets qui forment le
patent thicket du smartphone. Elle résulte d’une forte propension à agir en contrefaçon et évoque une forme de terrorisme judiciaire. Rappelons-nous la condamnation du sud-coréen Samsung à verser plus d’un milliard de dollars à l’américain Apple, pour des brevets utilisés dans le
Galaxy S3. Cette sanction a été confirmée en janvier 2013
. Et cela continue. Le
Galaxy S4, dévoilé en mars 2013, est maintenant en cause. Il violerait plusieurs brevets d’Apple, notamment des brevets portant sur l’interface utilisateur. Son compatriote
LG accuse aussi Samsung de violer ses brevets sur l’
eye tracking, fonctionnalité
qui met une vidéo en pause quand le regard est détourné. C’est une histoire sans fin. Évidemment, les
patent trolls aggravent les choses, mais je n’en dirai pas plus...
Les frais juridiques grimpent considérablement, et d’autant plus que les contentieux sont menés simultanément sur plusieurs territoires. C’est la première guerre mondiale des brevets. La poudrière s’est formée aux États-Unis, où les litiges
se sont multipliés (patent litigations). Puis elle a gagné l’Europe : la France, l’Allemagne, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, l’Italie...
Certes, le
patent thicket n’est pas un problème en lui-même. Mais ce nouvel usage ou la façon dont il en est tiré profit le devient
.
15. Guerre commerciale et géopolitique. À travers la guerre des brevets, c’est une guerre commerciale et géopolitique qui est menée. Le demandeur cherche en fait à obtenir une interdiction de vente et d’importation du produit de son concurrent étranger, qui est souvent asiatique (je rappelle au passage que les Chinois sont désormais les premiers déposants de brevets dans le monde). La stratégie d’Apple est à cet égard instructive. Par exemple, Apple guerroie contre HTC, fabricant taïwanais de smartphones. En 2011, il a saisi l’International Trade Commission (ITC), qui est une agence fédérale américaine dotée d’un pouvoir quasi judiciaire. L’ITC peut sanctionner la contrefaçon d’un brevet américain par l’interdiction de toute importation et vente des produits contrefaisants, à condition qu’il existe une industrie américaine pour ces produits. Ce pouvoir lui est donné par une loi douanière tristement célèbre, symbole du protectionnisme américain de l’entre-deux-guerres
[22]. L’ITC a alors estimé qu’HTC a violé le brevet
data tapping d’Apple (cette application – commode, mais non essentielle – permet de composer d’un clic un numéro de téléphone contenu dans un mail)
[23]. En conséquence, elle a décidé que le smartphone contrefaisant ne pourra plus être importé et vendu en l’état aux États-Unis à partir du 19 avril 2012. Apple a ainsi obtenu une interdiction d’importation et de vente, sanction devenue plus difficile à obtenir devant les tribunaux américains depuis 2006, à la suite d’un arrêt rendu par la Cour suprême des États-Unis
[24]. HTC doit donc modifier son système par le biais d’une mise à jour pour continuer à vendre. Cette procédure ressemble fort à une barrière commerciale. Le brevet, utilisé comme arme anticoncurrentielle, est un inquiétant obstacle au commerce. Mais après la guerre vient le temps de la paix…
B/ Les moyens d’apaisement
16. Solutions contractuelles. Comment pacifier le maquis ? Par des solutions contractuelles. Le meilleur moyen d’apaisement consiste à « échanger » les brevets. C’est possible puisque les brevets d’un patent thicket sont détenus par plusieurs titulaires, à la différence des brevets d’un patent fence. Les entreprises négocient souvent ces « échanges » de façon à désamorcer les actions judiciaires. Ici, un bon portefeuille de titres permet de négocier dans de bonnes conditions. Les brevetés concluent alors des licences croisées ou cross-licensing agreements. Et lorsque ces licences croisées impliquent plus de deux partenaires, elles peuvent prendre la forme d’une communauté de brevets ou patent pool. Par exemple un patent pool est dédié au standard de compression vidéo MPEG 2 ; il concerne une centaine de brevets et une vingtaine de cocontractants qui les mettent en commun. Peut-être qu’un fonds d’investissement, comme France Brevets, pourrait également fluidifier et donc calmer les échanges ; le fonds acquiert des droits de brevets complémentaires, constitue un portefeuille cohérent, puis licencie ses droits auprès des entreprises intéressées qui auront ainsi affaire à un seul interlocuteur. Enfin, on recourt parfois à une licence FRAND (fair, reasonable and non-discriminatory), qui peut être imposée par un organisme de normalisation au concédant qui détient un brevet « essentiel » portant sur des normes. En utilisant cette licence, le concédant s’engage à fixer un prix raisonnable.
17. Dans le respect du droit de la concurrence. Mais attention : dans tous les cas, le droit de la concurrence veille. Notamment, les licences croisées et les communautés de brevets peuvent conduire à une entente sur les prix, susceptible d’être sanctionnée comme une pratique anticoncurrentielle. Ou encore, la détention d’un brevet essentiel, dans le
patent thickets, peut constituer un abus de position dominante. L’abus peut prendre la forme d’un abus du droit d’agir en justice, l’action faussant les négociations contractuelles et conduisant les preneurs de licence à accepter des conditions injustifiées. Motorola fait actuellement l’objet d’une enquête en ce sens et la Commission européenne lui a adressé une communication des griefs
. Le spectre du
licensing forcé se profile.
18. D’autres pistes. Peut-on envisager d’autres pistes pour sécuriser les
patent thickets ? Bien sûr, les brevets de mauvaise qualité constituant des
patent fences peuvent toujours être contestés sur le terrain du droit des brevets. Mais surtout, il serait utile que le juge et le législateur tentent de maîtriser le terrorisme judiciaire, les procédures abusives, les
frivolous patent lawsuits. Peut-être serait-il pertinent d’instaurer un système loser pays, c’est-à-dire « perdant payeur ». Je ne sais pas . En revanche, je suis sûre qu’il ne faudrait admettre les injonctions qu’avec prudence, car elles permettent d’obtenir l’interdiction de vente d’un produit.
19. Le mot de la fin. Pour conclure, doit-on se plaindre que les buissons de brevets portent des épines ou se réjouir que les buissons d’épines portent des brevets ?
Références :
Laure MARINO, "Les patent thickets : du bouillon de l’innovation à la poudrière", in L
es nouveaux usages du brevet d'invention, entre innovation et abus, dir. J.-P. Gasnier et N. Bronzo, PUAM, 2014.
