Chronique de jurisprudence de droit de la propriété intellectuelle (janvier à avril 2016)

Droit d’auteur, brevets et marques. Voici quelques « coups de projecteur » sur la jurisprudence française et européenne en droit de la propriété intellectuelle, pour éclairer la période de quatre mois allant de janvier à avril 2016. Allostreaming, Playtv.fr, GS Media : les décisions qui m’ont paru importantes en droit d’auteur et droits voisins portent toutes sur des questions nouvelles liées à internet. Signe des temps… Et même celle qui a été jugée « ailleurs » présente cette caractéristique : aux États-Unis, la spectaculaire affaire Google Books vient de connaître son dénouement avec une victoire pour la bibliothèque numérique géante de Google.


I. DROITS D’AUTEUR ET DROITS VOISINS

● Allostreaming : les coûts du blocage et du déréférencement de sites pirates mis à la charge des FAI et des moteurs de recherche !

CA Paris, 5-1, 15 mars 2016, n° 14/01359, Association des producteurs de cinéma (APC), Fédération nationale des distributeurs de films (FNDF), Syndicat de l’édition vidéo numérique (SEVN) et a. c/ SA Orange et a., M. Rajbaut, prés.

Voici un arrêt attendu et remarqué ! Le 15 mars 2016, la cour d’appel de Paris s’est enfin prononcée sur l’importante affaire Allostreaming. La question du blocage et du déréférencement de seize sites pirates de streaming appartenant à la galaxie Allostreaming se trouvait au cœur du différend (ces sites permettent aux internautes de visionner des films et séries, diffusés en flux). Et la question des coûts du blocage et du déréférencement de ces sites se trouvait au cœur de l’appel. La cour décide de les mettre à la charge des fournisseurs d’accès à internet (FAI) et des moteurs de recherche. Elle infirme ainsi la décision des premiers juges sur ce point névralgique (TGI Paris, ord. réf., 28 nov. 2013, n° 11/60013, Association des producteurs de cinéma [APC], Fédération nationale des distributeurs de films [FNDF], Syndicat de l’édition vidéo numérique [SEVN] et a. c/ Auchan Telecom et a. : Gaz. Pal. 6 mars 2014, p. 22, note L. Marino L. ; RLDI janv. 2014/100, n° 3307, note W. Duhen).


● Arrêt PlayTV : un cocktail de questions passionnantes mêlant le must carry, la contrefaçon par fourniture de liens hypertextes et l’interprétation du droit européen !

CA Paris, 5-1, 2 févr. 2016, n° 14/20444, Playmédia c/ France Télévisions, M. Rajbaut, prés. ; Mes Bernheim, Grappotte-Benetreau et Kamina, av.

Au stade de l’appel, l’affaire Playtv.fr forme un véritable cocktail de questions passionnantes : contrefaçon par diffusion en streaming, application du régime du must carry, contrefaçon par fourniture de liens hypertextes, interprétation du droit européen ! Et c’est un cocktail d’autant plus précieux que les droits voisins de l’entreprise de communication audiovisuelle en constituent la base (or la jurisprudence est rare en ce domaine). Dans cet intéressant arrêt rendu le 2 février 2016, la cour d’appel de Paris considère, notamment, que les décisions Svensson  (lire ma note ici) et Bestwater International rendues par la Cour de justice de l’Union européenne ne concernent que le droit d’auteur, et non les droits voisins de l’entreprise de communication audiovisuelle ici en cause. Par conséquent, les liens profonds contenus dans playtv.fr sont jugés contrefaisants.


● GS Media : l’avocat général Wathelet défend les liens hypertextes !

CJUE, concl. av. gén. M. Wathelet, 7 avr. 2016, n° C-160/15, GS Media BV c/ Sanoma Media Netherlands BV et a. (demande de décision préjudicielle formée par le Hoge Raad der Nederlanden [Cour suprême des Pays-Bas])

GS Media : c’est THE nouvelle affaire sur les liens hypertextes à l’épreuve du droit d’auteur ! Placer sur son site un lien hypertexte qui renvoie vers un site tiers qui a publié des photos sans autorisation ? Ce n’est pas une contrefaçon, a répondu l’avocat général Melchior Wathelet dans ses conclusions parues le 7 avril 2016. Si la Cour de justice de l’Union européenne le suit, l’arrêt sera honni par les ayants droit… et s’il ne le suit pas, les internautes vont hurler ! Une chose est sûre : la décision de la CJUE ne passera pas inaperçue.

II. BREVETS

● Compétence du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce ? La ligne de partage est désormais claire en droit des brevets !

Cass. com., 16 févr. 2016, n° 14-25340, Sté de Trevillers et a. c/ Sté Abzac packaging et a., FS-PB (rejet pourvoi CA Bordeaux, 18 juin 2014), Mme Mouillard, prés. ; SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Waquet, Farge et Hazan, av.

Cass. com., 16 févr. 2016, n° 14-24295, FS-PB, Sté Enez Sun et a. c/ Sté Europe et communication, FS-PB (rejet pourvoi c/ CA Paris, 3 juill. 2014), Mme Mouillard, prés. ; Me Bertrand, SCP Waquet, Farge et Hazan, av.

Tribunal de grande instance ou tribunal de commerce ? En droit des brevets, la ligne de partage ne se dessinait pas toujours très nettement. Dans un arrêt Chlorotech rendu le 7 juin 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait apporté une réponse claire, mais certains juges du fond n’avaient pas suivi. Dans deux importants arrêts jumeaux rendus le 16 février 2016, la même chambre commerciale enfonce le clou. Elle pose une solution simple fondée sur la demande principale au fond. Si, dans leurs demandes, les demandeurs invoquent des droits de brevet, seul le tribunal de grande instance est compétent. S’ils n’en invoquent pas, il faut saisir le tribunal de commerce. On peut espérer que ce raisonnement s’imposera à l’avenir. Et qu’il sera étendu à tous les droits de propriété intellectuelle.

III. MARQUES

● Non, « les sans dents » ne sera pas une marque !

CA Paris, P. 5, ch. 2, 26 févr. 2016, n° 14/20 555, Mme C., déclarante au recours, en présence du directeur de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), Mme Perrin, prés.

L’INPI a rejeté la demande d’enregistrement de la marque verbale « les sans dents » : ce signe « apparaît contraire à l’ordre public en ce qu’il fait référence à des propos polémiques prêtés à Monsieur François Hollande, président de la République française et porte ainsi atteinte à la fonction de chef de l’État (...) ». Le 26 février 2016, la cour d’appel de Paris a confirmé, en relevant que ce signe sera perçu « comme une incitation à contrevenir à des principes essentiels au bon fonctionnement de la société ou comme une offense pour une partie du public concerné ». Elle balaie les arguments de la demanderesse, notamment celui (intéressant) qui était fondé sur la liberté d’expression.

●  Le paquet neutre fait un tabac au Conseil constitutionnel

Cons. const., 21 janv. 2016, n° 2015-727, loi de modernisation de notre système de santé : JO 27 janv. 2016

Le nouvel article L. 3511-6-1 du Code de la santé publique fait débat en droit de la propriété intellectuelle, et spécialement en droit des marques. Il impose en effet que les paquets de cigarettes fabriqués à compter du 20 mai soient « neutres et uniformisés ». Le 21 janvier 2016, le Conseil constitutionnel a toutefois jugé que cette disposition est bien conforme à la Constitution. Pour les Sages, l’instauration du paquet neutre n’institue pas une privation du droit de propriété sur la marque. Et il n’en résulte pas non plus une atteinte injustifiée et manifestement disproportionnée. Soit, mais l’analyse est globale ! Une réflexion plus fine aurait conduit à distinguer les divers types de marques : la marque verbale demeure, certes, mais les marques figuratives ou semi-figuratives sont complètement bannies.

Paquet neutre

IV. DANS LE MONDE


● Google Books : fin de la saga judiciaire et triomphe du fair use

Supreme Court of the United States, 18 avr. 2016, The Authors Guild et a. c/ Google (Order list n° 15-849)

Outre-Atlantique, la spectaculaire affaire Google Books vient de connaître son dénouement avec une victoire pour la bibliothèque numérique géante de Google. Le 18 avril 2016, la Cour suprême des États-Unis a en effet rejeté le recours de l’Authors Guild. Cela signifie qu’elle a refusé de statuer (la Cour suprême « choisit » ses affaires). Par conséquent, la décision de la Court of Appeals for the Second Circuit rendue en octobre 2015 (lire ma note ici) est confirmée et devient définitive, faisant droit à Google : tout cela relève du fair use.

À lire en intégralité à la Gazette du Palais ! 

Références : Laure Marino, "Chronique de jurisprudence de droit de la propriété intellectuelle", Gazette du Palais, 28 juin 2016, n° 24, p. 25 et s.

Voir aussi la précédente chronique de droit de la propriété intellectuelle (septembre à décembre 2015)

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Chronique de jurisprudence de droit de la propriété intellectuelle (janvier à avril 2015)

Voici quelques « coups de projecteur » sur la jurisprudence française et européenne en la matière, pour éclairer la période de quatre mois allant de janvier à avril 2015. Jurisprudence surtout européenne au demeurant, signe des temps... Une décision venue d’ailleurs s’y ajoute : la High Court of England and Wales s’intéresse au site pirate PopCorn Time et ordonne son blocage avec une riche motivation.

 

I. Propriété littéraire et artistique

 

• Arrêt Christie’s France : la CJUE donne suite au transfert contractuel du droit de suite ! (note sous CJUE, 4e ch., 26 févr.2015, n° C-41/14, Christie’s France SNC c/ Syndicat national des antiquaires, demande de décision préjudicielle de la Cour de cassation, France, M. Bay Larsen, prés.)

Selon la Cour de justice de l’Union européenne, l’article 1er, paragraphe 4,de la directive n° 2001/84/CE du 27 septembre 2001 sur le droit de suite ne s’oppose pas au transfert contractuel de la charge du paiement du droit de suite sur l’acheteur. Les juges européens volent ainsi au secours de la liberté contractuelle, en se montrant favorables à la contractualisation.

✐ Breaking news ! Sans surprise et par suite, la première chambre civile de la Cour de cassation vient d’en tirer les leçons (Cass. 1re civ., 3 juin 2015, n° 13-12675). Elle a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris et a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Versailles.

II. Brevets 



• Salade de tomate et brocoli : un produit obtenu par un procédé essentiellement biologique est brevetable (note sous OEB, gde ch. de recours, 25 mars 2015, n° G 0002/13 [Tomate II], Syngenta ParticipationsAG et a. c/ Plant Bioscience Limited, et n° G 0002/12 [Brocoli II] État d’Israël et a. c/ Unilever, M. van der Eijk, prés, décisions en anglais)

Il y a cinq ans, dans les décisions Tomate I et Brocoli I, la grande chambre de recours de l’Office européen des brevets avait jugé que deux procédés d’obtention d’une tomate et d’un brocoli ne sont pas brevetables, car « essentiellement biologiques ». Dans les décisions Tomate II et Brocoli II, elle précise aujourd’hui que les produits issus de tels procédés sont brevetables.

 

III. Marques, dessins et modèles

• La marque Vente-privee.com est validée en appel (note sous CA Paris, P. 5, 1re ch., 31 mars 2015, n° 13/23127,SAS Vente-privee.com c/ SARL Showroomprive.com, M. Rajbaut, prés.)

À la demande de la société Showroomprive.com, le tribunal de grande instance de Paris avait annulé l’enregistrement de la marque verbale française Vente-privee.com pour défaut de distinctivité. La cour d’appel infirme, en jugeant que cette marque a acquis un caractère distinctif par l’usage. En revanche, elle confirme que la marque était bien dépourvue de caractère distinctif au moment de son dépôt « compte tenu de son caractère usuel et descriptif ». Mais en motivant ainsi, le juge français ignore la conception européenne de la distinctivité qui s’impose aujourd’hui dans notre ordre juridique national.

✐ La société Showroomprivé a annoncé qu’elle allait se pourvoir en cassation.

 

IV. Internet (questions transversales)

 

• Arrêt Hejduk : le critère de l’accessibilité du site détermine le juge compétent au cas de cyber-atteinte au droit d’auteur (note sous CJUE, 4e ch., 22 janv. 2015, n° C-441/13, Pez Hejduk c/ EnergieAgentur.NRW GmbH, demande de décision préjudicielle du Handelsgericht Wien, Autriche, M. Bay Larsen, prés.)

Dans cet important arrêt Hejduk du 22 janvier 2015, la Cour de justice de l’Union européenne renforce l’édifice bâti par l’arrêt Pinckney en 2013. En effet, les juges européens retiennent à nouveau le critère de l’accessibilité du site en cas de cyber-atteinte au droit d’auteur. Dès lors, la juridiction d’un État membre de l’Union européenne est compétente pour connaître d’une action en réparation d’une atteinte portée aux droits patrimoniaux d’un auteur dès lors que cette atteinte se réalise par la mise en ligne des œuvres sur un site internet accessible dans le ressort de cette juridiction. Cette juridiction statue toutefois dans la limite du seul dommage causé sur le territoire de cet État membre. Ainsi, tandis que l’arrêt Pinckney ciblait sa réponse sur l’hypothèse de la vente de supports matériels, l’arrêt Hejduk transpose le raisonnement aux cas de mise en ligne de fichiers numériques.

• Injonction de blocage pour le site pirate T411 : t411.me est mort, vive t411.io ! (note sous TGI TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 2 avr. 2015, n° 14/08177, Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) c/ Sté Orange et a., Mme Courboulay, prés.)

Le 2 avril 2015, par une décision soignée, le tribunal de grande instance de Paris ordonne aux principaux fournisseurs d’accès à internet français le blocage du site illicite T411 pour une durée de douze mois, aux frais de la SCPP et en leur laissant la liberté de prendre toutes mesures propres à empêcher leur accès à partir du territoire français. C’est la même solution, la même motivation… et cela conduit sans doute à la même inefficacité que dans les précédentes affaires Allostreaming et The Pirate Bay.

✐ Nous ignorons si la SCPP a interjeté appel.

 

V. Dans le monde

 

• Royaume-Uni : clap de fin pour le site pirate PopCorn Time ? Pas sûr ! (note sous High Court of Justice, England and Wales [Haute Cour de justice d’Angleterre et du pays de Galles], 28 avr. 2015, n° [2015] EWHC 1082 (Ch), 20th Century Fox and Others c/ Sky UK and Others, M. Justice Birss, décision en anglais)

Le 28 avril 2015, la High Court of Justice of England and Wales a ordonné aux cinq principaux fournisseurs d’accès à internet anglais de bloquer les cinq sites PopCorn Time. La décision anglaise est riche et passionnante, mais il n’est pas sûr que la sanction soit efficace.

✐ Nous ne savons pas si un appel a été interjeté.

 

À lire en intégralité à la Gazette du Palais ! 

 

La salade Tomate II et Brocoli II ne met pas tout le monde en appétit !

(source : ladb.ch => Coalition « Pas de brevet sur les semences » à Munich, le 27 octobre 2014)

 

Références : Laure Marino, "Chronique de jurisprudence de droit de la propriété intellectuelle", Gazette du Palais, 16 juillet 2015, n° 197, p. 16 et s.

Voir aussi la précédente chronique de droit de la propriété intellectuelle

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Chronique de jurisprudence de droit de la propriété intellectuelle (septembre à décembre 2014)

Je suis heureuse d'être de retour ici après quelques mois d'arrêt lié à un petit accident ! Je compte bien rattraper mon retard :-) et je vous présente pour commencer ma chronique de printemps parue à la Gazette du Palais.

Voici donc quelques « coups de projecteur » sur la jurisprudence française et européenne en droit de la propriété intellectuelle, pour éclairer la période de quatre mois allant de septembre à décembre 2014. Jurisprudence surtout européenne d’ailleurs, signe des temps... Une décision venue d’ailleurs s’y ajoute : dans le décor des Google AdWords, la saga Interflora Inc. c/ Marks & Spencer déroule son intrigue à la cour d’appel d’Angleterre et du pays de Galles.

 

I. Propriété littéraire et artistique

• Bob et Bobette au pays de la parodie (note sous CJUE, gr. ch., 3 sept. 2014, n° C-201/13, Johan D. et Vrijheidsfonds VZW c/ Helena V. et a. : demande de décision préjudicielle du hof van beroep te Brussel, Belgique, M. Skouris, prés.)

On peut se réjouir que la Cour de justice consacre la parodie comme « notion autonome » du droit de l’Union et en définisse largement les contours : la parodie évoque une œuvre existante (tout en présentant des différences perceptibles) et constitue une manifestation d’humour ou une raillerie. Mais la Cour ajoute que l’application de l’exception de parodie doit respecter un « juste équilibre » entre les intérêts des auteurs et la liberté d’expression… et cela pose question.



La couverture originale de Bob et Bobette

La parodie en cause

 

• Numérisation par les bibliothèques : l’écran gagne une bataille sur le papier (note sous CJUE, 4e ch., 11 sept. 2014, n° C-117/13, Technische Universität Darmstadt c/ Eugen Ulmer KG, demande de décision préjudicielle du Bundesgerichtshof, Allemagne, M. Bay Larsen, prés.)

Dans l’arrêt Darmstadt, la Cour de justice de l’Union européenne se prononce sur la question de la numérisation des livres, via l’exception de mise à disposition accordée aux bibliothèques. Consacrant un « droit accessoire de numérisation », elle décide qu’un État membre peut accorder « aux bibliothèques accessibles au public (…) le droit de numériser les œuvres faisant partie de leurs collections, si cet acte de reproduction est nécessaire, aux fins de la mise à la disposition des usagers de ces œuvres, au moyen de terminaux spécialisés, dans les locaux de ces établissements ».

 

II. Brevets

• Brevets biotechnologiques : l’exercice de définition de l’embryon humain se poursuit avec l’arrêt ISCO (note sous CJUE, gr. ch., 18 déc. 2014, n° C-364/13, International Stem Cell Corporation [ISCO] c/ Comptroller General of Patents, demande de décision préjudicielle de la High Court of Justice of England and Wales [EWHC], Chancery Division [Patents Court], Royaume-Uni, M. Skouris, prés.)

Dans l’arrêt ISCO rendu en grande chambre le 17 juillet 2014, la Cour de justice de l’Union européenne poursuit son exercice de définition de l’embryon humain au sens de la directive n° 98/44/CE, en se plaçant dans la lignée de l’arrêt Brüstle. Elle en reprend le critère décisif, à savoir la capacité à se développer pour devenir un être complet. Et elle conclut donc qu’un ovule humain non fécondé qui, par voie de parthénogenèse, a été induit à se diviser et à se développer ne constitue pas un « embryon humain » si, à la lumière des connaissances actuelles de la science, il ne dispose pas, en tant que tel, de la capacité intrinsèque de se développer en un être humain. Dès lors, la technologie à l’origine de l’affaire pourrait être brevetable.

Sur cette affaire, voir aussi Brevets biotechnologiques : l’affaire ISC permet de préciser la définition de l’embryon humain (commentaire des conclusions de l'avocat général)

 

III. Marques, dessins et modèles

• Ballon d’or c/ Golden Balls : c’est de la balle pour les marques renommées ! (note sous CJUE, 8e ch., 20 nov. 2014, nos C-581/13 P et C-582/13 P, Intra-Presse SAS c/ OHMI et Golden Balls Ltd, « Ballon d’or c/ Golden Balls », pourvoi c/ Trib. UE, nos T-448/11 et T-437/11, Mme Toader, prés., M. Wathelet, av. gén.)

Avec cet arrêt Ballon d’or c/ Golden Balls, la Cour de justice de l’Union confirme sa jurisprudence Ferrero. Ainsi, sur le fondement de l’article 8, § 5 du RMC (marques renommées), il faut procéder à « l’appréciation globale » des marques afin de déterminer si, malgré le faible degré de similitude entre celles-ci, « il existe, en raison de la présence d’autres facteurs pertinents, tels que la notoriété ou la renommée de la marque antérieure, un risque de confusion ou un lien entre ces marques dans l’esprit du public concerné ».

IV. Internet (questions transversales)

• The Pirate Bay : à l’abordage des sites pirates par le blocage (note sous TGI Paris, 3e ch., 1re sect., réf., 4 déc. 2014, n° 14/03246, Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) c/ Sté Orange et a., Mme Courboulay, prés.)

Par une décision bien motivée, le tribunal de grande instance de Paris ordonne aux principaux FAI français le blocage des sites illicites The Pirate Bay pour une durée de douze mois, aux frais de la SCPP et en leur laissant la liberté de prendre toutes mesures propres à empêcher leur accès à partir du territoire français. Le juge français s’inspire très raisonnablement des principes dégagés par le juge européen dans les arrêts SABAM c/ Netlog, Scarlet c/ SABAM et UPC Telekabel. Mais la question des coûts reste une pomme de discorde (conduisant la SCPP à interjeter appel).

• Responsabilité des hébergeurs : Dailymotion est encore condamné (note sous CA Paris, P. 5, ch. 1, 2 déc. 2014, n° 13/08052, TF1 et a. c/ Dailymotion et a., confirmation partielle TGI Paris, 13 sept. 2012, n° 09/19255 et TGI Paris, 8 nov. 2012, n° 12/12996, M. Rajbaut, prés.)

La cour d’appel de Paris confirme en l’espèce le statut d’hébergeur de la plateforme Dailymotion. Celle-ci bénéficie donc de la responsabilité allégée des prestataires techniques de l’internet, mais elle est ici responsable de n’avoir pas retiré promptement de son site des vidéos contrefaisantes.

V. Dans le monde

• Royaume-Uni : des AdWords et du suspense dans l’affaire Interflora (note sous Court of Appeal of England and Wales, cour d’appel d’Angleterre et du pays de Galles, civil division, 5 nov. 2014, n° EWCA Civ 1403, Interflora Inc. c/ Marks & Spencer plc, Lord Justice Kitchin, Lord Justice Patten et Sir Colin)

C’est la suite de l’affaire Interflora, qui concerne le service AdWords de Google. Après l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne, la High Court of Justice of England and Wales avait conclu que Marks & Spencer, l’annonceur, était en l’espèce coupable de contrefaçon de la marque Interflora. Mais la Court of Appeal of England and Wales, après avoir identifié diverses erreurs de droit dans la décision de la High Court, admet l’appel et renvoie à nouveau l’affaire devant la High Court. Elle revient notamment sur la notion d’« internaute moyen ».

À lire en intégralité à la Gazette du Palais ! 

 

La tempête pour The Pirate Bay ? Pas si sûr !

 

Références : Laure Marino, "Chronique de jurisprudence de droit de la propriété intellectuelle", Gazette du Palais, 5 mars 2015, n° 64, p. 14.

Voir aussi la précédente chronique de droit de la propriété intellectuelle et la suivante !

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Arrêt UPC Telekabel : le blocage des sites pirates devant la CJUE

Blocage (d’un site Internet) : mot magique, sésame qui déclenche les passions. Il est un remède au piratage pour certains, il est un poison pour les autres. Dans ce contexte, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 27 mars 2014, un arrêt UPC Telekabel très attendu, important… et contrasté. La première partie de la décision est aussi claire et évidente que la seconde est floue et un peu inquiétante.

1. C’est clair et évident : un fournisseur d’accès à Internet est un intermédiaire pouvant faire l’objet d’une injonction de blocage

Le litige a pris source en Autriche. Un site proposait de visionner des films en streaming ou de les télécharger, sans autorisation des ayants droit. C’est pourquoi deux sociétés de production cinématographique demandaient qu’UPC Telekabel, fournisseur d’accès à Internet (FAI), soit enjoint à bloquer l’accès à ce site. L’Oberster Gerichtshof – la Cour suprême autrichienne – a alors saisi la Cour de justice de l’Union européenne pour lui poser plusieurs questions préjudicielles.

Un fournisseur d’accès à Internet est un intermédiaire.- La première question portait sur la notion d’intermédiaires au sens de l’article 8, §3, de la directive 2001/29, dite Société de l’information. Ce texte dispose que les titulaires de droits doivent pouvoir « demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin ». La Cour de justice répond sans surprise qu’un FAI est un intermédiaire, car il « permet à ses clients d’accéder à des objets protégés mis à la disposition du public sur Internet par un tiers » (pt 32). Logique imparable : le FAI « est un acteur obligé de toute transmission sur Internet d’une contrefaçon entre l’un de ses clients et un tiers, puisque, en octroyant l’accès au réseau, il rend possible cette transmission » (pt. 32). Ce n’est pas lui le contrefacteur, certes, mais sans lui, la contrefaçon ne pourrait pas exister !

Un FAI peut donc faire l’objet d’une injonction de blocage.-  Le FAI peut par conséquent se voir ordonner de bloquer l’accès à un site qui porte atteinte au droit d’auteur ou aux droits voisins, en application de l’article 8, §3, de la directive (transposé en France par l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle, issu de la loi HADOPI). Il n’y avait guère de suspens à ce sujet ! Les FAI doivent collaborer à la lutte contre le piratage, puisque la loi le dit. Les exclure du champ du texte irait à l’encontre de l’objectif de la directive (la Cour aurait pu nuancer : l’un des objectifs…), qui est de garantir aux titulaires de droits un niveau de protection élevé (pt. 33).

Nous avons d’ailleurs un précédent français avec la récente décision Allostreaming, rendue au visa de l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle (pour un commentaire : Gaz. Pal. 6 mars 2014, n° 65, p. 22, note L. Marino). Le 8 novembre dernier, le tribunal de grande instance de Paris a ordonné en référé le blocage, pendant un an, de 16 sites de streaming appartenant à la galaxie Allostreaming et permettant aux internautes de visionner des films et séries, diffusés en flux. Les huit FAI poursuivis doivent « empêcher l’accès » aux sites litigieux, sans délai et au plus tard dans les 15 jours suivant la signification de la décision (tandis que des moteurs de recherche, et notamment Google, doivent quant à eux procéder au déréférencement des sites : sur l’application de l’art. 336-2 du CPI à un moteur de recherche [c’est aussi la première application du texte], V. déjà Cass. 1e civ., 12 juill. 2012,n° 11-20358 : Légipresse 2012, n° 298, p. 560, note C. Alleaume).

Peu importe l’absence de lien contractuel entre le FAI et le site.- C’est également sans surprise que la Cour de justice a balayé les autres arguments du FAI. Celui-ci objectait d’abord qu’il n’avait aucun lien contractuel avec le site pirate, mais en vain. Cette exigence ne découle ni du texte de la directive ni de son esprit (pt. 35).

Peu importe que l’accès du public au site soit effectif ou non.- Il affirmait ensuite que les ayants droit devaient apporter la preuve d’une consultation effective du site litigieux, toujours en vain. La seule condition est que la contrefaçon soit avérée. Mais à cet égard, la Cour de justice rappelle la solution classique de l’arrêt SGAE (CJCE, 7 déc. 2006, C-306/05) : la mise à disposition du public d’une œuvre protégée sans autorisation est une contrefaçon, que l’accès du public soit effectif ou non, car un accès potentiel suffit (pt. 39).

Il y a toutefois un début de flou lorsque la Cour affirme qu’il s’agit en effet non seulement de faire cesser les atteintes, mais aussi de les prévenir, en citant (pt. 37) les arrêts Scarlet et SABAM  (CJUE, 24 nov. 2011, C‑70/10, Scarlet c/ SABAM : Gaz. Pal. 15 févr. 2012, n° 46, p. 20, note L. Marino ; CJUE, 16 févr. 2012,C-360/10, SABAM c/ Netlog : Gaz. Pal.1er août 2012, n° 211, p. 18, note L. Marino). La Cour aurait pu préciser qu’il s’agit de prévenir de nouvelles atteintes.

2. C’est flou et un peu inquiétant : l’injonction de blocage n’a pas à préciser les mesures ordonnées

Qu’un juge puisse ordonner à un fournisseur d’accès de bloquer, pour ses clients, l’accès à un site Internet portant atteinte au droit d’auteur, c’est entendu. Mais de quelle façon ? Les arrêts SABAM c/ Netlog et Scarlet c/ SABAM ont affirmé que le filtrage ne peut être général. L’arrêt UPC Telekabel apporte d’autres précisions.

Les mesures de blocage doivent-elles ou non être précisées par le juge ?.- Dans ses conclusions présentées le 26 novembre 2013, l’avocat général Cruz Villalón avait estimé qu’une telle injonction devrait comporter l’indication de mesures de blocage concrètes et assurer un juste équilibre entre les intérêts en présence, protégés par les droits fondamentaux. Mais la Cour de justice n’est pas liée par cet avis… et ne le suit pas complètement. Elle impose au contraire que le FAI ait le choix des mesures de blocage à mettre en œuvre. À lui « le soin de déterminer les mesures concrètes à prendre pour atteindre le résultat visé » de sorte qu’il « peut choisir de mettre en place des mesures qui soient les mieux adaptées aux ressources et aux capacités dont il dispose et qui soient compatibles avec les autres obligations et défis auxquels il doit faire face dans l’exercice de son activité » (pt. 52).

L’équilibre entre les droits fondamentaux.- Pour la Cour, en effet, une injonction qui ne précise pas les mesures à prendre permet de trouver et d’assurer l’équilibre entre les trois droits fondamentaux en présence : propriété intellectuelle, liberté d’entreprise et liberté d’information (respectivement, art. 17, §2, art. 16 et art. 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne).

Car une mesure de blocage soulève évidemment un conflit de droits fondamentaux. La propriété intellectuelle, droit fondamental, se trouve ici confrontée à d’autres droits fondamentaux (tous sont proclamés dans la Charte). Balance des droits, principe de proportionnalité, c’est alors aux autorités et aux juridictions nationales d’assurer le juste équilibre entre les droits.

(1) Propriété intellectuelle.- Tout d’abord, l’injonction protège la propriété intellectuelle des producteurs cinématographiques, qui est un droit fondamental. Mais ce droit fondamental n’est pas « intangible », comme l'écrit la Cour, c’est-à-dire qu’il n’est pas absolu (pt. 61). Il suffit dès lors que le blocage rende les consultations du site « difficilement réalisables » et ait pour effet de « décourager sérieusement » les internautes (pt. 62). Le blocage sera « suffisamment efficace », même s’il n’est pas totalement parfait. Le FAI ne pourra pas, notamment, empêcher la création de sites miroirs qui permettent aux exploitants des sites de streaming litigieux de contourner facilement les mesures ordonnées.

(2) Liberté d’entreprise.- Ensuite, l’injonction restreint la liberté d’entreprise du FAI, qui est également un droit fondamental, mais elle en sauvegarde « la substance » même (pt. 51). La Cour ajoute qu’elle « permet à son destinataire de s’exonérer de sa responsabilité », ce qui est équitable puisqu’il n’est pas responsable de la contrefaçon. Il suffit donc au FAI de prouver « qu’il a pris toutes les mesures raisonnables » (pt. 53). La Cour le dit bien : le FAI n’est « pas tenu de faire des sacrifices insupportables », car ce n’est pas lui le contrefacteur. Parfait ! On comprend que le FAI est tenu d’une sorte d’obligation de moyens. Il doit toutefois mettre en place des mesures « suffisamment efficaces » pour assurer une protection de la propriété intellectuelle, nous l’avons vu (pt. 62). Ces mesures ne seront pas forcément parfaites (des mesures parfaites existent-elles ?), mais elles auront « pour effet d’empêcher ou, au moins, de rendre difficilement réalisables » les consultations sur le site et ainsi « de décourager sérieusement » les internautes.

(3) Liberté d’information.- Enfin, pour la Cour de justice, l’injonction tient aussi compte d’un troisième droit fondamental : la liberté d’information des internautes, droit fondamental, que le FAI doit respecter en mettant en œuvre le blocage. C’est le risque de surblocage qui plane ici… « Les mesures qui sont adoptées par le fournisseur d’accès à Internet doivent être strictement ciblées », précise la Cour. Bien sûr, il ne faut pas bloquer un contenu légal. Ce serait une « ingérence injustifiée » dans la liberté d’information des internautes (pt. 56).

La Cour avance alors un nouveau mécanisme audacieux : les internautes devront pouvoir « faire valoir leurs droits devant le juge une fois connues les mesures d’exécution prises par le fournisseur d’accès à Internet » (pt. 57). En France, aucun texte ne permet actuellement une action collective spécifique des internautes. Un recours individuel est envisageable, par le biais de la tierce opposition qui permet de contester un jugement préjudiciable. Encore faut-il que les internautes aient connaissance des mesures prises… Une mesure de publicité semble donc ici nécessaire. Pourquoi pas sous la forme d'une publication judiciaire, aux frais du FAI, sur son propre site ? Nous y reviendrons.

Entre le marteau et l’enclume.- Maintenant, si l’on prend un peu de recul pour contempler le tableau d’ensemble, que voyons-nous ? Concrètement, voilà notre FAI placé devant une tâche pour le moins délicate… pour ne pas dire entre le marteau et l’enclume. Il doit mettre en place des mesures « suffisamment efficaces », mais « strictement ciblées ». Bloquer assez, mais pas trop… Pas si facile ! Comment faire si le site propose à la fois des contenus licites et illicites ? À bien y réfléchir, ce libre choix des mesures laissé au FAI est un cadeau empoisonné.

Et la sécurité juridique ?.-  La Cour de justice l’a pressenti. Elle propose alors un mécanisme pour renforcer la sécurité juridique du FAI ; celui-ci devra « avoir la possibilité de faire valoir devant le juge, une fois connues les mesures d’exécution qu’il a prises et avant qu’une décision lui imposant une sanction ne soit, le cas échéant, adoptée, que les mesures prises étaient bien celles qui pouvaient être attendues de lui afin d’empêcher le résultat proscrit » (pt. 54). C’est ingénieux : la présence d’un juge à ce stade permet d’alléger le poids qui pèse sur le FAI. C’est également sage, car c’est le rôle du juge de trouver l’équilibre entre les droits fondamentaux en présence (L. Marino, Droit de la propriété intellectuelle, PUF, coll. Thémis, 2013, n° 69, et plus largement le chapitre intitulé : « La propriété intellectuelle et les droits fondamentaux », n° 66 à 71). Les parties ne peuvent analyser tous les intérêts en présence. 

Concrètement, on pourrait donc imaginer un déroulement procédural en trois temps. Premier temps : le juge se prononce sur le fond, mais sursoit à statuer sur les sanctions ; il accorde un délai de deux ou trois mois au FAI, à charge pour ce dernier de prendre les mesures et d'en informer en retour le tribunal. Deuxième temps : le juge a désormais connaissance des mesures prises ; il ordonne une publication judiciaire portant sur le détail de ces mesures, aux frais du FAI, sur son propre site, afin d'en informer les internautes (cette mise en ligne pourrait durer deux ou trois mois). Troisième temps : passé un délai raisonnable permettant aux internautes, le cas échéant, de "faire valoir leurs droits", le juge examine les mesures prises et prononce les sanctions, si nécessaire.

Et les frais de blocage ?.- Reste la question controversée des frais de blocage ! Une lecture a contrario des arrêts précités SABAM c/ Netlog et Scarlet c/ SABAM conduit à conclure que les mesures de blocage ne doivent pas seulement être aux frais du prestataire technique. Et dans l’affaire Allostreaming également précitée, le blocage et le déréférencement ont même été ordonnés aux frais exclusifs des syndicats demandeurs, qui ont d’ailleurs interjeté appel sur ce point.

Malheureusement, la CJUE ne se prononce pas clairement en l’espèce. Elle relève que les mesures de blocage sont « susceptibles de représenter (…) un coût important » pour les FAI (pt. 50). Puis elle évoque le choix qu’ils peuvent faire des mesures « les mieux adaptées aux ressources et aux capacités dont il dispose » (pt. 52). On pourrait comprendre qu’elle suggère qu’il appartient aux FAI de prendre en charge les frais, au moins en partie. Dans ce cas, il privilégiera les mesures les moins onéreuses, par exemple le blocage par DNS. Mais rien n’est nettement affirmé. Il ne semble pourtant pas très logique de faire peser le coût sur les FAI défendeurs, dès lors qu’ils ne sont pas responsables de la contrefaçon.

Et pourquoi le FAI ?.- Au demeurant, en l’espèce, un seul FAI était poursuivi. Pourquoi lui et pas les autres ? Pourquoi le FAI et non pas l’hébergeur ? Et pourquoi pas l’exploitant du site ? La CJUE n’a pas à répondre à cette question, mais on peut le faire : plus simple, plus facile à localiser, plus solvable… Alors même si la mesure de blocage n’est pas totalement efficace, c’est mieux que rien, se dit-on.

Oui, les mesures de blocage ne sont pas totalement efficaces, car les sites continuent d’exister et l’on peut toujours streamer ou télécharger sans problème (grâce aux VPN par exemple). Elles ne visent que l’inaccessibilité des sites, qui est au demeurant toute relative, puisque divers moyens existent pour y accéder malgré tout (avec certains FAI et certains moteurs de recherche notamment). En ce sens, le 18 février 2014, la cour d’appel de La Haye a décidé de lever le blocage du site The Pirate Bay, le jugeant « inefficace ».

La CJUE n’y peut rien, mais la loi ne cherche pas à responsabiliser les responsables. N’est-ce pas un peu dommage ? Et puisque l’on parle de réviser la directive…

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Sens interdit, par Clet Abraham

Références : Laure MARINO, Arrêt UPC Telekabel : le blocage des sites pirates devant la CJUE (note sous CJUE, 27 mars 2014, aff. C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH c/Constantin Film Verleih GmbH et a.) : Legipresse n° 317, juin 2014, p. 345.

« (…) Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit :

1) L’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprété en ce sens qu’une personne qui met à la disposition du public sur un site Internet des objets protégés sans l’accord du titulaire de droits, au sens de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive, utilise les services du fournisseur d’accès à Internet des personnes qui consultent ces objets, lequel doit être considéré comme un intermédiaire au sens de l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29.

2) Les droits fondamentaux reconnus par le droit de l’Union doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à ce qu’il soit fait interdiction, au moyen d’une injonction prononcée par un juge, à un fournisseur d’accès à Internet d’accorder à ses clients l’accès à un site Internet mettant en ligne des objets protégés sans l’accord des titulaires de droits, lorsque cette injonction ne précise pas quelles mesures ce fournisseur d’accès doit prendre et que ce dernier peut échapper aux astreintes visant à réprimer la violation de ladite injonction en prouvant qu’il a pris toutes les mesures raisonnables, à condition cependant que, d’une part, les mesures prises ne privent pas inutilement les utilisateurs d’Internet de la possibilité d’accéder de façon licite aux informations disponibles et, d’autre part, que ces mesures aient pour effet d’empêcher ou, au moins, de rendre difficilement réalisables les consultations non autorisées des objets protégés et de décourager sérieusement les utilisateurs d’Internet ayant recours aux services du destinataire de cette même injonction de consulter ces objets mis à leur disposition en violation du droit de propriété intellectuelle, ce qu’il appartient aux autorités et aux juridictions nationales de vérifier. »

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