Le blog de Laure Marino - Droit IP/IT: Propriété intellectuelle

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04/10/2016

Dessins et modèles : dans l'affaire Trunki, la UK Supreme Court se prononce sur l’appréciation de « l’impression globale »

Dans un tweet, Rob Law s’est dit « dévasté et dérouté par cette décision, non seulement pour lui et sa société, mais aussi pour l’énorme vague d’incertitude qui s’abat sur les designers en Grande-Bretagne » (j’ai traduit cette phrase… et les autres). Sans compter que cette bataille judiciaire a coûté plus de 500 000 livres (630 000 euros) à sa société...

À l’occasion d’une passionnante affaire de contrefaçon d’un modèle communautaire de valise, la Cour Suprême du Royaume-Uni prend parti sur l’appréciation de la fameuse « impression globale sur l’utilisateur averti ». La solution peut paraître rigide, en raison de l’importance donnée à la représentation du modèle. On en tirera des conclusions très concrètes sur la meilleure façon de dessiner le modèle… mais la décision est controversée.

United Kingdom Supreme Court, 9 mars 2016, Magmatic Ltd c/ PMS International Ltd : [2016] UKSC 12

Voici deux valises Kiddee Case.

Une valise Kiddee Case (version Tigre)

Une valise Kiddee Case (version Coccinelle)

Portent-elles atteinte au modèle de valises Trunki ?

Le modèle communautaire enregistré, représentant la valise Trunki

Non ! Le 9 mars 2016, la UK Supreme Court a jugé que les valises Kiddee Case ne contrefaisaient pas le modèle de valises Trunki. Par cette décision, elle confirme l’arrêt d’appel, qui avait fait grand bruit outre-Manche (Court of Appeal of England and Wales, civil division, 28 févr. 2014, Magmatic Ltd c/ PMS International Ltd : [2014] EWCA Civ 181 - Lord Justice Kitchin - Lire ma note sur ce blog). La cour d’appel avait infirmé le jugement de la High Court (England and Wales High Court, 11 juill. 2013 : [2013] EWHC 1925 (Pat) - Judge Arnold).

1.- L’épilogue d’une affaire médiatique

Cet arrêt de la Cour suprême a été fort remarqué. Et pas seulement parce que la Supreme Court ne se prononce que très rarement en droit des dessins et modèles. Ou car il est rendu à l’unanimité par cinq juges. Au-delà du cercle étroit des juristes, il a aussi été amplement relayé par les médias grand public.

Il faut dire que Trunki est une success story à l’anglaise. Rob Law, un jeune designer, dessine une valise pour enfants et crée la société Magmatic, à Bristol, pour la commercialiser. L’aventure démarre.

Rob Law

Quelques années plus tard, il a passé le cap des 2 millions de valises vendues, affiche un chiffre d’affaires de plus de 7 millions de livres par an et emploie 50 personnes. En 2012, il opte pour le made in England et relocalise la production dans le Devon, à Plymouth (à l’origine, la valise était fabriquée en Chine).

L’objet est amusant et il est décliné en plusieurs couleurs et motifs. L’enfant peut s’assoir à califourchon sur la valise à roulettes pour avancer comme sur un porteur, en s’accrochant aux cornes. Il peut aussi se faire tirer par la sangle.

Une valise Trunki

Mais bientôt, un concurrent copie le modèle. La valise Kiddee Case est également une valise-porteur, proposée en plusieurs versions par la société PMS (deux de ces versions sont reproduites en début de note). Les valises sont fabriquées en Chine et vendues à plus bas prix.

Magmatic assigne alors PMS en contrefaçon, mais les juges soufflent le chaud et le froid. Il gagne en première instance : la Kiddee Case porte atteinte au modèle Trunki, car elle produit sur l’utilisateur averti la même impression globale. Il perd en appel, puis devant la Cour suprême : la Kiddee Case n’est pas contrefaisante, parce qu’elle produit sur l’utilisateur averti une impression globale différente de celle du modèle Trunki. Les juges anglais refusent également de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle.

2.- Les trois erreurs du premier juge, légitimement épinglées par la cour d’appel

A.- Au sujet de l’impression globale d’un animal à cornes

En droit des dessins ou modèles communautaires, la contrefaçon sera évidemment constituée si le produit litigieux est parfaitement identique au dessin ou modèle communautaire enregistré (DMCE). Mais elle sera aussi établie si le produit est simplement similaire, c’est-à-dire s’il « ne produit pas sur l’utilisateur averti une impression visuelle globale différente » (règl. n° 6/2002 du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires [RDMC], art. 10 ; à noter que les mêmes termes définissent le caractère individuel, art. 6). Telle est l’étendue de la protection, et la règle est la même en droit des dessins ou modèles nationaux (dir. 98/71, art. 9 ; CPI, art. L. 513-5, où la formule « impression globale » est traduite par « impression d’ensemble », mais cette différence est sans effet).

La cour d’appel avait reproché au premier juge de n’avoir pas « procédé à une comparaison globale en tenant compte de la nature du DMCE et du fait qu’il est clairement destiné à créer l’impression d’un animal à cornes » (pt. 47). Or, pour la cour d’appel, « c’est clairement l’une de ses caractéristiques essentielles ». Et le premier juge ne l’a pas noté. Il s’agit donc de rechercher la caractéristique essentielle, comme si l’on extrayait la substantifique moelle, pour dégager ce qui apparaît primordial. En l’espèce, le modèle de valise Trunki « ressemble à un animal à cornes », voilà tout ; « un animal à cornes avec un nez et une queue, et cela… en raison de sa forme » (pt. 41).

Pour la Cour suprême, l’analyse de la cour d’appel est « tout à fait juste » (pt. 37). L’impression faite par le modèle de la valise Trunki présente dès lors une « différence significative » par rapport à celle faite par la Kiddee Case qui ressemble « à un insecte avec des antennes ou à un animal avec des oreilles » (pt. 21).

B.- Au sujet de l’ornementation

Pour la cour d’appel, l’ornementation de la Kiddee Case « affect(ait) de manière significative la façon dont la forme elle-même frappe l’œil » (pt 47). Et le premier juge n’aurait donc pas dû éliminer cette considération. Par exemple, dans la version Tigre de la valise Kiddee, « les rayures sur les flancs et les moustaches de chaque côté du nez informent immédiatement l’utilisateur averti qu’il s’agit d’un tigre avec des oreilles » (pt 47). « Ce n’est manifestement pas un animal à cornes », avait conclu la cour. Même chose pour la version Coccinelle : « je crois », dit le juge d’appel, « que l’impression créée par la forme est clairement influencée par les deux tons de couleur sur le corps et les taches sur le flanc » (pt 47). En effet, « en conséquence, elle ressemble à une coccinelle et les poignées sur le front ressemblent à des antennes ».

D’où l’impression globale « complètement différente » par rapport à celle de la valise créée par la valise Trunki. Celle-ci ressemble à un animal à cornes non seulement par sa forme, on l’a vu, mais aussi « parce que ses flancs et sa face avant ne sont pas ornés d’images qui (…) interfèrent avec l’impression créée par la forme » (pt 41). Elle est plus sobre, en quelque sorte, et cette sobriété influe sur l’impression créée.

Les juges s’étaient ici référés à l’arrêt Samsung c/ Apple, très remarqué (Court of Appeal of England and Wales, 18 oct. 2012 : [2012] EWCA Civ 1339). La cour d’appel avait alors jugé que la tablette Galaxy de Samsung produisait une impression d’ensemble différente de celle d’Apple, en raison de l’ornementation. Une différence pertinente venait en effet de ce que la tablette de Samsung était ornée avec sa marque, tandis que celle d’Apple n’avait pas d’ornementation.

Suffit-il dès lors de rajouter une ornementation de surface pour échapper aux sanctions ? Ce serait inquiétant, car le déposant ne peut pas enregistrer l’infinité des décorations possibles par précaution ! Mais ce n’est pas si simple. Encore faut-il que l’impression globale diffère, ce qui est une question essentiellement factuelle. Ici, grâce aux décorations, chacune des versions des valises Kiddee Case évoque un animal différent (un tigre, une coccinelle, etc.). Le design est « doux », « arrondi » et « évocateur d’un insecte avec des antennes ou d’un animal avec des oreilles tombantes » (pt 53). Au contraire, le modèle Trunki présente « un design profilé et stylisé » qui crée l’impression d’un animal à cornes (pt 53). Autrement dit, l’absence d’ornementation renforce l’impression d’un animal à cornes.

Là encore, la Cour suprême confirme : le premier juge aurait dû tenir compte de l’absence d’ornementation. La critique formulée par la cour d’appel est donc « correcte, même si elle est mineure » ; en fait, elle « renforce simplement la première critique » (pt. 49).

C.- Au sujet du contraste de couleurs

Enfin, last but not least, la cour d’appel avait pris position sur l’importante question de la couleur. On sait qu’un enregistrement en noir et blanc, par un dessin au trait, couvre en principe toutes les couleurs et combinaisons de couleurs. Dans ce cas, la couleur ne doit pas entrer en ligne de compte dans la comparaison des modèles. Le juge avait cité ici une décision Procter & Gamble (England and Wales High Court, 13 déc. 2006 : [2006] EWHC 3145 (Ch)). Mais quid si, comme en l’espèce, une représentation plus subtile comporte divers niveaux de gris formant un contraste de couleurs ?

Pour la valise Trunki, l’enregistrement révèle en effet un contraste de couleurs entre les roues foncées et le corps clair. Pour la cour d’appel, le premier juge a donc également fait erreur en omettant de tenir compte de ce contraste. C’est « une caractéristique assez frappante du DMCE et elle n’est tout simplement pas présente dans le modèle litigieux » (pt 48).

La Cour suprême confirme à nouveau : « le DMCE porte non seulement sur une forme, mais aussi sur une forme avec un contraste de deux couleurs » ; le premier juge « avait donc tort de considérer qu’il ne portait que sur la forme » (pt. 53).

3.- La rigidité de la solution retenue

La représentation du modèle acquiert alors une importance décisive. Et les modalités choisies lors de l’enregistrement aussi. En l’espèce, la représentation consistait en une image sophistiquée, réalisée par un logiciel de dessin assisté par ordinateur (DAO) qui permet un rendu 3D. Or on peut déduire de la décision Trunki qu’une représentation 3D réalisée par ordinateur avec divers niveaux de gris peut contribuer à créer une certaine impression globale. La cour d’appel avait bien distingué ce type de représentation du simple dessin au trait (pt 41). La Cour suprême enfonce le clou en notant que « chaque DMCE devant être interprété dans son contexte » : « contrairement à un dessin assisté par ordinateur, un dessin au trait sera plus aisément interprété comme n’excluant pas l’ornementation » (pt. 46).

La solution aurait donc peut-être été différente si un dessin au trait avait été enregistré. Et l’étendue de la protection aurait peut-être été plus ample. Voilà qui suggère de préférer le dessin au trait… old school. Et même plusieurs dessins !

Mais l’interprétation du juge anglais conduit dès lors à une certaine rigidité. Et cette rigidité est renforcée par son choix d’examiner la contrefaçon par la seule référence à l’enregistrement, sans tenir compte du produit vendu. Certes, l’examen doit s’opérer avec l’enregistrement et non avec le produit lui-même. Dans l’affaire de l’iPad, le juge néerlandais a par exemple jugé dans ce sens (CA La Haye, 24 janv. 2012, 396957/KG ZA 11-730, Apple c/ Samsung : Propr. industr. 2013, chron. 1, § 31, par T. de Haan). En accord avec la Cour de justice (CJUE, 20 oct. 2011, aff. C-281/10 P, PepsiCo Inc, pts 73 et 74 : Propr. industr. 2011, comm. 93, note J.-P. Gasnier)… Mais cette dernière a pris soin d’ajouter que « toutefois, dans la mesure où, en matière de dessins ou modèles, la personne qui procède à la comparaison est un utilisateur averti qui […] se distingue du simple consommateur moyen, il n’est pas erroné de prendre en compte, lors de l’évaluation de l’impression globale des dessins ou modèles en cause, les produits effectivement commercialisés et correspondant à ces dessins ou modèles » (pt. 73). C’est un plus. Et ce plus fait toute la nuance qui manque peut-être à l’arrêt de la Cour suprême… Le droit des dessins et modèles protège l’apparence des produits. Il « n’est pas un droit désincarné », comme l’écrit très justement Jean-Pierre Gasnier, mon excellent co-titulaire de rubrique (note sous CJUE, 20 oct. 2011, préc.) !

4.- En conclusion

Le droit des dessins et modèles ne protège pas les idées. La Cour suprême conclut en exprimant sa « sympathie pour Magmatic et M. Law », et ajoute que « la valise Trunki est une idée brillante » (pt. 57). On ne verrait pas la Cour de cassation communiquer ainsi ! Mais la Supreme Court rappelle aussi que « le droit des dessins et modèles protège des modèles, non des idées » (pt. 57).

Certes, on pourrait critiquer l’impunité du vol du concept… d’autant qu’en l’espèce, le fabricant de la Kiddee Case a clairement reconnu s’être inspiré de la Trunki et de cette idée géniale de valise-porteur. Souvenez-vous de l’affaire du père Noël grimpeur… dont le modèle a été invalidé (CA Versailles, 12e ch., 7 sept. 2000 : PIBD 2000, n° 709, III, p. 598). Le père Noël appartient à tout le monde ; les copies chinoises bon marché ont envahi le marché… Mais d’un autre côté, on peut se réjouir que l’on puisse toujours s’inspirer d’une idée, laquelle n’est pas protégeable par le droit de la propriété intellectuelle. Cette exclusion des idées ressort d’un choix de favoriser leur circulation.

Se tourner vers la concurrence déloyale ? Le créateur ne peut dès lors lutter contre les reprises qu’en agissant sur le fondement de la responsabilité civile (concurrence déloyale, parasitisme). Et encore, tout dépend des pays ! En Europe, alors que certains pays disposent d’une théorie de la concurrence déloyale très efficace (France, Allemagne), d’autres en sont dépourvus ou presque (Royaume-Uni, justement). Le droit de la concurrence déloyale n’est pas harmonisé. Les Anglais préfèrent les avantages d’un système privilégiant la liberté du commerce et pensent que l’innovation peut en être stimulée. Ils estiment aussi qu’il importe de préserver la liberté du consommateur. Celui-ci doit pouvoir opter pour des produits bon marché, fabriqués en terres lointaines, et plus ou moins ressemblants avec le produit « de luxe ». C’est un choix de politique juridique.

À lire à la revue Propriété industrielle !

Référence : Affaire Trunki : la UK Supreme Court se prononce sur l’appréciation de « l’impression globale (United Kingdom Supreme Court, 9 mars 2016, Magmatic Ltd c/ PMS International Ltd : [2016] UKSC 12) : Propriété industrielle n° 5, mai 2016, comm. 39, note Laure MARINO.

☛ Voir les autres notes de jurisprudence parues dans la rubrique "Dessins et modèles" de la revue Propriété industrielle :

02/06/2016

Titres des œuvres

Amusant d'écrire un texte dont le titre est... "Titres" ! Je l'ai fait pour l'encyclopédie Juris-classeur "Propriété littéraire et artistique" ! En voici les points-clés, le sommaire et la bibliographie. Le fascicule complet est disponible chez LexisNexis en version papier ou en version numérique. À lire pour tout savoir sur la protection juridique des titres !

POINTS-CLÉS

1. - Le titre identifie une œuvre : il a une fonction de dénomination. Il partage cette fonction avec la marque, mais se distingue de celle-ci, car elle identifie des produits ou services. Le rattachement du titre à l'œuvre titrée ne l'empêche toutefois pas d'être lui-même une œuvre autonome que le législateur a jugé digne de protection, malgré sa concision. Le slogan se caractérise aussi par une même concision, mais son régime diffère (V. n° 1 à 18).

2. - La protection des titres des œuvres est triple, renvoyant au droit d'auteur, au droit de la concurrence déloyale et, à certaines conditions, au droit des marques (V. n° 19).

3. - La première voie, fondée sur le droit d'auteur, assure une protection privative du titre (CPI, art. L. 112-4, al. 1). Cette protection est placée sous l'égide de l'originalité, condition délicate. Dans les premiers temps, la jurisprudence n'a protégé que les titres forts, en menant une recherche de la valeur intrinsèque du titre qui incluait l'examen du mérite. Sans avoir totalement rompu avec cette tendance, les décisions récentes se fondent volontiers sur une recherche de l'originalité du titre effectuée en rapport avec l'œuvre titrée, en appliquant le critère du caractère non nécessaire ou non descriptif du titre, comme en droit des marques. On trouve aussi quelques décisions qui s'appuient sur la notion de nouveauté, comme en droit des brevets. Plus indulgente, la jurisprudence actuelle protège ainsi, parfois, les titres que l'on pourrait qualifier de moyens (V. n° 20 à 44).

4. - Le régime de la protection et les sanctions de la contrefaçon sont ceux du droit commun du droit d'auteur, à quelques particularités près. Les limites de la protection sont tracées par la fonction du titre (V. n° 45 à 62).

5. - La deuxième voie, fondée sur le droit de la concurrence déloyale, protège les titres faibles (CPI, art. L. 112-4, al. 2). Cette protection non privative bénéficie aux titres tombés dans le domaine public et aux titres banals. Elle est conditionnée par le risque de confusion produit, dans l'esprit du public, entre les deux œuvres en lice via leurs titres. Les sanctions de la concurrence déloyale ne sont pas celles de la contrefaçon (V. n° 63 à 93).

6. - La troisième voie s'appuie sur le droit des marques. Cette protection cumulative est toutefois subordonnée à un dépôt valable du titre en tant que marque et connaît quelques limites (V. n° 94 à 107).

SOMMAIRE

INTRODUCTION

1. - Triple fonction : évocatrice, séductrice promotionnelle et commerciale
2. - Inégale protection des titres dans l'ordre international
3. - Protection énergique des titres en droit français

I. - OBJET DE LA PROTECTION : PRÉCISIONS SUR LA NOTION DE TITRE

4. - Qu'est-ce qu'un titre ?

A. - Réflexions sur la nature du titre

5. - À la fois autonome et interdépendant à l'œuvre

1° Le titre est une œuvre autonome

6. - Conception dominante du titre comme œuvre autonome
7. - Historique
8. - Conception alternative du titre comme accessoire de l'œuvre

2° Le titre est rattaché à une œuvre

9. - Titre d'une œuvre : fonction d'identification
10. - Titre d'une œuvre originale ou banale
11. - Titres de toutes les œuvres

B. - Éclairage comparatif à la lumière de signes voisins

12. - Titres, marques, slogans, courtes phrases

1° Titres et marques

13. - Même fonction d'identification, objets distincts
14. - Libre usage des marques par les titres
15. - Contrefaçon d'une marque par un titre d'œuvre unique
16. - Contrefaçon d'une marque par un titre de revue ou un titre de série

2° Titres et slogans

17. - Analogie des titres et des slogans
18. - Analogie des titres et des jeux de mots, répliques ou vers

II. - MODES DE PROTECTION : TRIPLE PROTECTION DU TITRE

19. - Protections multiples des titres

A. - Protection par le droit d'auteur

20. - Protection privative de l'article L. 112-4, alinéa 1er, du CPI

1° Condition de la protection : l'originalité

21. - Ce que dit la loi, ce que fait le juge

a) Donné légal

22. - L'originalité, condition expresse
23. - L'originalité, condition délicate
24. - Recherche nécessaire de l'originalité par les juges du fond
25. - Recherche de l'originalité par le juge des référés ?
26. - Condition unique : absence de dépôt

b) Construit jurisprudentiel

27. - Une jurisprudence non unifiée, résultant de l'élargissement de la notion d'originalité

1) Courant jurisprudentiel dérivant sur l'examen du mérite

28. - Recherche subjective "contra legem"
29. - Recherche de l'originalité du titre à travers sa valeur intrinsèque
30. - Exemples de titres banals
31. - Cas particulier des titres banals constitués d'un mot unique
32. - Exemples de titres originaux
33. - Cas particulier des titres traduits
34. - Critique de la subjectivité de ce courant jurisprudentiel dérivant vers l'examen du mérite

2) Courant jurisprudentiel s'inspirant du caractère non nécessaire ou non descriptif du titre, comme en droit des marques

35. - Présentation du critère du caractère non nécessaire ou non descriptif du titre
36. - Recherche de l'originalité du titre effectuée en rapport avec l'œuvre titrée
37. - Exemples de titres banals
38. - Exemples de titres originaux
39. - Cas particulier des titres composés d'un nom ou d'un prénom
40. - Critiques et décisions dissidentes

3) Courant jurisprudentiel s'appuyant sur la notion de nouveauté, comme en droit des brevets

41. - Dérive vers le critère de nouveauté

4) Appréciation de l'originalité à la date de création du titre

42. - Solution constante
43. - Les titres victimes de leur succès
44. - Glissement vers la recherche d'éventuelles antériorités

2° Régime de la protection

45. - Titre « protégé comme l'œuvre elle-même »

a) Portée de la protection

46. - Portée relative

1) Durée de la protection

47. - Délai de protection : règles du droit d'auteur
48. - Point de départ de la protection : création ou divulgation ?

2) Prérogatives attachées à la protection

49. - Cession du titre
50. - Dépôt du titre comme marque
51. - Action en nullité contre une marque homonyme

3) Limites de la protection

52. - Limitations tracées par la fonction du titre
53. - Absence d'exception d'information
54. - Exceptions au droit d'auteur

b) Bénéficiaires de la protection

55. - Titre créé par une personne physique
56. - Titre créé par une personne morale
57. - Titre créé en commun par plusieurs personnes physiques
58. - Titre d'une œuvre de collaboration

3° Sanctions de la contrefaçon

59. - Notion de contrefaçon
60. - Action en contrefaçon devant le TGI
61. - Protection des droits patrimoniaux de l'auteur
62. - Protection du droit moral de l'auteur

B. - Protection par le droit de la concurrence déloyale

63. - Une protection complémentaire et non privative fondée sur l'article L. 112-4, alinéa 2, du CPI
64. - Une protection à comparer avec le passing off du droit anglais
65. - Une protection à privilégier ?

1° Étendue de la protection

66. - Consécration de l'interprétation extensive de l'article L. 112-4, alinéa 2
67. - Protection du titre original tombé dans le domaine public et du titre banal

2° Condition de la protection : le risque de confusion

68. - Recherche nécessaire par les juges du fond
69. - Confusion potentielle

a) Identité de genre

70. - Condition non autonome
71. - Identité de genre entre deux œuvres
72. - Identité de famille et/ou d'inspiration ?

1) Identité de famille ou identité d'inspiration : deux conditions alternatives ?

73. - Identité d'inspiration, condition alternative
74. - Œuvres en lice de même famille : identité de famille
75. - Œuvres en lice de familles différentes : identité d'inspiration
76. - Appréciation du critère de l'identité d'inspiration

2) Identité de famille et identité d'inspiration : deux conditions cumulatives ?

77. - Condition supplémentaire d'identité d'inspiration
78. - Critiques

b) Identité ou ressemblance des titres

79. - Condition nécessaire
80. - Similitude des titres
81. - Similarité des titres
82. - Présentation (environnement visuel) du titre
83. - Appréciation du critère de présentation du titre

c) Connaissance du titre copié par le public

84. - Condition discrète, mais importante
85. - Exploitation de l'œuvre
86. - Divulgation nécessaire du titre copié

3° Sanctions de la concurrence déloyale

87. - Notion de concurrence déloyale
88. - Quel fondement textuel ?
89. - Suppression du trouble et réparation du préjudice
90. - Exclusion des sanctions propres de la contrefaçon
91. - Cumul avec le droit d'auteur ?
92. - Compétence juridictionnelle
93. - Prescription de l'action

C. - Protection par le droit des marques

94. - Protection non privative fondée sur le droit des marques

1° Condition de la protection : la validité du dépôt

95. - Application du droit des marques

a) Disponibilité du signe

96. - Opposabilité des droits d'auteur antérieurs
97. - Dépôt frauduleux du titre original comme marque
98. - Dépôt frauduleux du titre banal comme marque
99. - Forclusion par tolérance de l'action en contestation de la marque
100. - Dépôt valable du titre comme marque

b) Identification d'un produit ou d'un service

101. - Condition habituellement occultée
102. - Identification d'un produit ou d'un service qui n'est pas le support d'une œuvre
103. - Identification d'un produit qui est le support une œuvre
104. - Vers une solution générale ?

2° Effets de la protection

105. - Régime de la protection
106. - Portée de la protection
107. - Autonomie de la protection

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES

C. Caron ¤ Droit d'auteur et droits voisins ¤ Litec, coll. Manuels, 3e éd. 2013
C. Carreau ¤ Mérite et droit d'auteur ¤ LGDJ, 1981, préf. A. Françon
C. Colombet ¤ Propriété littéraire et artistique et droits voisins ¤ Dalloz, coll. Précis, 9e éd. 1999
H. Desbois ¤ Le droit d'auteur en France ¤ Dalloz, 3e éd. 1978
P.-Y. Gautier ¤ Propriété littéraire et artistique ¤ PUF, coll. Droit fondamental, 9e éd. 2015
A. Lucas, H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter ¤ Traité de la propriété littéraire et artistique ¤ Litec, coll. Traités, 4e éd. 2012
L. Marino ¤ Droit de la propriété intellectuelle ¤ PUF, coll. Thémis, 2013
J. Passa ¤ Contrefaçon et concurrence déloyale ¤ Litec, 1997, avant-propos G. Bonet ¤ Traité de droit de la propriété industrielle, t. 1 ¤ LGDJ, 2009, 2e éd
F. Pollaud-Dulian ¤ Le droit d'auteur ¤ Économica, coll. Corpus, 2005
E. Pouillet ¤ Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation ¤ Librairie générale de jurisprudence, 3e éd. 1908
P. Roubier ¤ Le droit de la propriété industrielle ¤ Sirey, t. II, 1954
F. Valancogne ¤ Le titre de roman, de journal, de film, sa protection ¤ Sirey, 1963
M. Vivant, J.-M. Bruguière ¤ Droit d'auteur et droits voisins ¤ Dalloz, coll. Précis, 2e éd. 2012

CHRONIQUES

A. Breton ¤ Les liaisons dangereuses ¤ Mélanges Roubier, Dalloz, t. 2, 1961, p. 345
J.-M. Bruguière ¤ Du droit des marques dans le droit d'auteur ¤ Mélanges en l'honneur de Georges Bonet, Litec, 2010, p. 87
C. Colombet ¤ L'évolution de la jurisprudence sur la protection des titres d'œuvres de l'esprit par la loi du 11 mars 1957 ¤ Mélanges Chavanne, Litec, 1990, p. 213
A. Françon ¤ La protection des titres de journaux par le droit des marques et par l'action en concurrence déloyale ¤ Mélanges Bastian, Litec, t. 2, 1974, p. 39
J. Klink ¤ Titles in Europe : Trade Names, Copyright Works or Title Marks ¤ European Intellectual Property Review [E.I.P.R.] 2004, 26(7), p. 291-301
J. Larrieu ¤ La protection d'un logiciel par son nom ¤ Expertises, juin 2000, p. 177
C. Lyon-Caen ¤ Une querelle juridique des anciens et des modernes (à propos des liaisons dangereuses) ¤ Mélanges Rougier, Dalloz, t. 2, 1961, p. 497
J. Passa ¤ Titres et slogans : entre marque et droit d'auteur ¤ Propr. intell. 2005, n° 14, p. 31
R. Plaisant ¤ La protection des titres ¤ RIDA avr. 1964, p. 89
P. Tréfigny ¤ Le paradoxe révélé dans la réservation des titres et slogans ¤ in L'articulation des droits de propriété intellectuelle, dir. J.-M. Bruguière, Dalloz 2011, p. 17
P. Vivant ¤ Lorsque le titre d'une œuvre de l'esprit rencontre une marque ¤ RLDI 2008/42, n° 1400, p. 51

FASCICULES

J. Canlorbe ¤ Contrefaçon de marque. Usage illicite de marques ¤ JCl. Marques – Dessins et modèles, Fasc. 7513, 2010
C. Colombet, refonte par S. Raimond ¤ Titres d'ouvrages et publications périodiques ¤ JCl. Concurrence-Consommation, Fasc. 200, 2011

Référence : Laure MARINO, Titres des œuvres (CPI, art. L. 112-4), Juris-Classeur Propriété littéraire et artistique, fasc. n^o 1158, 3^e éd. 2015 (à jour au 1er juillet 2015).

19/12/2014

Le plagiat, un mot en vogue

« - Dis donc, il y a un trésor dans la maison d’à côté.
- Mais il n’y a pas de maison à côté.
- Eh bien, nous en construirons une ! »
Dialogue des Marx Brothers

- Dis donc, il y a un trésor dans la définition du plagiat.
- Mais il n’y a pas de définition du plagiat.
- Eh bien, nous en construisons une !

I. Construire une définition

On parle beaucoup du plagiat, et pas seulement dans la presse à l’occasion de tel ou tel « scandale ». C’est aussi un fascinant phénomène de société qui inspire les sociologues, les philosophes, les historiens, les psychiatres, les économistes, les spécialistes de gestion… Le plagiat nourrit la réflexion sur la notion d’individualité, sur le processus de création et même sur la productivité. D’importantes études transdisciplinaires en attestent [1]. Mais les juristes sont plus circonspects. Le phénomène du plagiat n’est pas spécialement réglementé par les normes juridiques qui forment le droit d’auteur. Et le mot plagiat n’est pas un terme légal. Appelons donc un chat un chat ! Si le plagiat est une contrefaçon, alors nommons-le : contrefaçon. Si le phénomène du plagiat est noyé dans la catégorie plus vaste de la contrefaçon, alors évitons d’utiliser le mauvais terme. Ce conseil est prodigué dans les meilleurs ouvrages [2]. Il s’inscrit dans la tradition des grands maîtres du XIX^e siècle [3]. Rejetons ce mot qui exhale en outre d’âcres relents moraux. Refusons ce mot qui agace avec sa forte connotation péjorative [4]. C’est un constat, presque un dogme.

Je suis bien d’accord, mais reconnaissons que le mot est présent, puissant, envahissant. Il s’immisce dans la sphère juridique. Il s’insinue dans les décisions de justice et se glisse sous la plume doctrinale [5]. Il fait son entrée dans un Code : le Code de déontologie des architectes dispose sobrement : « le plagiat est interdit » (art. 24). Il constitue le titre d’un colloque consacré à la contrefaçon des droits d’auteur [6]. Il s’invite dans les index alphabétiques qui facilitent les recherches dans les meilleurs ouvrages... Il est là, devant nous, incontournable. Les amoureux de linguistique juridique seront fascinés par la vigueur du terme. D’autres y verront un phénomène de dérapage. Mais qu’on l’approuve ou non, c’est un élément du système juridique. Il faut donc le prendre à bras-le-corps, le regarder en face et tenter d’en restituer la signification. Il ne sert à rien d’essayer de le cacher sous le tapis.

On constate une évolution récente, toute récente, en ce sens. En effet, et c’est symbolique, le mot plagiat vient d’entrer dans le grand « Vocabulaire juridique Capitant » dans sa dernière édition d’août 2011 (c’est la 9e édition, la première datant de 1936). Il y est défini ainsi : « Appropriation illicite de tout ou partie de l’œuvre d’autrui. Acte constitutif du délit de contrefaçon ». La définition est discutable, comme toute définition. Mais son existence signifie déjà que le mot est considéré comme doté d’un sens juridique, et non plus seulement d’un sens moral… sans quoi il serait resté exclu de ce dictionnaire juridique. Le temps construit. Le vocabulaire évolue.

Le mot plagiat appartient donc à la fois au langage commun et au langage du droit. On pourrait dire que c’est un terme de « double appartenance », comme la majorité des termes juridiques ; et sans doute a-t-il aussi, comme bien souvent, son « sens principal » dans le langage commun et un « sens dérivé » dans le langage du droit [7]. Le dictionnaire Petit Robert nous renseigne sur son sens commun : « action du plagiaire, vol littéraire ». Le plagiaire est défini comme la « personne qui pille ou démarque les ouvrages des auteurs » ; et plagier signifie « copier (un auteur) en s’attribuant indûment des passages de son œuvre ». Il est intéressant de rappeler le sens commun, car il constitue une première approche de la matière. Mais on pressent que, comme bien souvent, le sens juridique sera plus précis, plus technique, pour exprimer les spécificités de l’emploi du terme [8]. Il n’y aura pas de rupture de sens, mais on percevra quand même des différences entre la définition générale et la définition juridique. Il serait incorrect, notamment, de définir le plagiat en droit par le terme « vol » ! Ce serait un non-sens pour les juristes, car le vol suppose une réelle « soustraction » qui est impossible en l’espèce (je peux copier un film cent fois sans soustraire l’œuvre).

Le mot plagiat a donc deux sens et deux définitions. J’aimerais réfléchir à sa définition juridique.

Je partirai d’un postulat : les termes contrefaçon et plagiat n’ont pas le même sens. S’il y a deux mots, c’est qu’ils sont a priori distincts. Je me souviens d’un de mes professeurs de français qui disait toujours : « les synonymes n’existent pas » ! Il faut donc orienter la recherche sur la spécificité du plagiat.

Proposons deux pistes.

La première particularité du plagiat tient à son contexte. Ce qui est de l’essence même du plagiat, c’est le petit meurtre en famille, le crime fratricide pour reprendre l’expression de Thomas Mallon, romancier et critique américain : « Plagiarism is a fraternal crime ; writers can steal only from other writers » [9]. J’ai déjà développé cette idée de contexte « confraternel » avec l’exemple du plagiat de la recherche : le trait principal et singulier du plagiat de la recherche est d’être commis entre frères, confrères, pairs... entre chercheurs [10]. Le plagiat, c’est Caïn et Abel, c’est Osiris et Seth, c’est Romulus et Rémus. C’est le mythe des frères rivaux. On parle du plagiat lorsque la contrefaçon est commise par une personne physique, plutôt qu’une personne morale. Le plagiat présente un fort aspect « personnel ». Le seul article contenant le terme plagiat, dans le Code de déontologie des architectes, s’insère dans une section intitulée « Devoirs envers les confrères ».

La seconde particularité du plagiat réside dans la violation du droit de paternité. Dans le plagiat, le plagiaire prétend toujours être l’auteur. Ce n’est pas systématiquement le cas dans la contrefaçon. Si je numérise les beaux Mélanges en l’honneur d’André Lucas, sans autorisation, pour le revendre en version e-book, je suis assurément contrefacteur, mais je ne prétends pas pour autant être l’auteur de l’ouvrage. Au contraire, le plagiaire méconnait le droit de paternité, dans son sens plein. Primo, il ne cite pas la source ou, s’il la cite, il la cite mal (pas au bon endroit, pas clairement…) ; mal sourcer équivaut à ne pas sourcer. Secundo, il s’attribue l’œuvre d’autrui et même plus exactement la création d’un pair ; le plagiat entraîne toujours une confusion de paternité. On notera d’ailleurs qu’en droit italien, le plagiat est entendu comme l’usurpation de la paternité de l’œuvre (usurpazione della paternità dell'opera) et qu’il est un facteur aggravant de la contrefaçon [11]. Cette confusion ou usurpation de paternité distingue le plagiat de la « simple » atteinte au droit de paternité. Par exemple, il peut y avoir atteinte au droit de paternité commise par un partenaire économique de l’auteur qui omet son nom, mais ne s’attribue pas pour autant la paternité. Le plagiat est toujours commis par une personne physique qui revendique la paternité de l’œuvre. C’est ce qui explique qu’il peut être commis alors même que l’œuvre est tombée dans le domaine public, tout au moins dans les pays où le droit moral est perpétuel.

Contexte confraternel et violation du droit de paternité, dans son sens plein : telles sont donc les deux particularités du plagiat. Elles sont bien évidemment liées. Toutes deux touchent aux rapports entre deux personnes physiques appartenant à un même milieu. Il n’est pas étonnant, dès lors, que le phénomène du plagiat prenne autant d’ampleur de nos jours : il croit avec la montée des droits individuels. En écho, un psychanalyste a évoqué la montée du sentiment de l’individualité : il a montré que le plagiat allait de pair avec la conception moderne selon laquelle tout individu est singulier et revendique des droits individuels [12].

Dès lors, selon moi, si l’on tient compte de tous ces éléments, le plagiat pourrait être défini juridiquement, en quelques mots, comme l’appropriation abusive de paternité entre pairs (non pas l’appropriation de l’œuvre, mais l’appropriation de la paternité de l’œuvre), sanctionnable au titre du droit d’auteur. Le plagiat est ainsi une forme particulière de contrefaçon.

II. Trouver le trésor

Définir le plagiat en droit, ou tenter de le définir, c’est déjà reconnaître son existence. « Ce qui n’est pas nommé n’existe pas » [13]. Mais ce qui l’est prend corps : on en prend conscience. On avance lorsqu’on a les mots pour le dire, même si l’on n’arrive pas à s’accorder sur le sens d’un terme. Les mots disent toujours quelque chose d’intéressant.

Que nous apporte donc le mot plagiat ? Trouvons le trésor.

Ici, le trésor est une nuance qui nous est offerte par le langage commun. Le mot provient en effet du vocabulaire courant et traduit une réalité concrète et précise : des auteurs « volent » d’autres auteurs. Le mot désigne un fait. Et ce fait n’est pas nouveau, puisque le terme plagiaire est apparu, semble-t-il, dans une des « Épigrammes » du poète Martial, au I^er siècle après Jésus-Christ. Martial se plaint que ses poèmes soient appropriés par d’autres, sans qu’il soit rappelé qui est le véritable auteur (impones plagiario pudorem : tu ramèneras le « plagiaire » à la pudeur). Le terme tire son origine du grec plagios : fourbe. Le latin plagiarius, plagiaire, provient de plagium, qui est le détournement et recel des esclaves d’autrui : une sorte de « vol ». En France, le terme plagiat apparaît au XVII^e siècle et le terme plagiaire au siècle suivant, dans leur sens commun actuel. Ainsi, voilà des siècles que le terme exprime une réalité et révèle une nuance de la réalité. Et il le fait d’autant mieux qu’il est quasi international. Sa racine étymologique se retrouve dans de nombreuses langues : plagiarism en anglais, plagiat en allemand, danois, norvégien, polonais et roumain, plagio en italien et espagnol, plágio en portugais, plagiaat en néerlandais, plágium en hongrois, plagiering en suédois… Une belle unité. Une sorte d’esperanto !

Le langage du droit, dans le même temps, a préféré contrefaçon. Le mot provient du latin facěre : faire, qui a donné contrefacěre : imiter. Il est apparu en France au XIII^e siècle. C’est un terme générique et général qui englobe toute atteinte portée à un droit de propriété intellectuelle. Le vocabulaire du droit forge des abstractions.

Bien sûr, le mot contrefaçon ne peut pas s’imposer dans le langage commun ; c’est un mot plat. Le mot plagiat est plus percutant, plus court, plus simple, plus mélodieux. C’est également vrai dans les autres langues : par exemple, plagiarism est plus percutant, plus court, plus simple et plus mélodieux que copyright infringement. Le mot plagiat est aussi plus puissant dans l’imaginaire, car il évoque le vol. C’est un porte-étendard.

Au contraire, le mot plagiat peut venir enrichir le vocabulaire juridique et devenir polysémantique. Il garde son sens précis, mais souple et teinté de morale, dans le langage commun. En revanche, il acquiert un sens différent, plus technique et dénué de morale dans le langage du droit : en droit d’auteur, le plagiat n’est pas un « vol littéraire » ; c’est une forme de contrefaçon d’une création de forme (et non d’une idée), à condition qu’elle soit originale. Le mot plagiat permet ici d’identifier une catégorie particulière de contrefaçon, de la même façon que le mot piratage [14]. La contrefaçon désigne un genre, le plagiat identifie une des espèces du genre, un sous-ensemble.

Confus ! diront certains. En droit, cela conduit à une spécialisation et un émiettement, source de complexité, multipliant les subtilités. Mais cet argument peut être retourné comme un gant. En effet, bien au contraire, la classification est source de clarté : elle est pédagogique. La diversification en catégories entraîne de nouvelles qualifications et facilite une approche fine. La richesse du vocabulaire est essentielle à la clarté du droit.

Faut-il aller plus loin ? Faut-il envisager une évolution du droit ?

On pourrait adapter le droit avec la création d’un régime particulier pour le plagiat : préciser les conditions, réfléchir aux sanctions (les sanctions civiles et pénales sont-elles efficaces ?).

On pourrait même créer autant de régimes juridiques particuliers que nécessaire en subdivisant encore, de façon à analyser le plagiat secteur par secteur. Puisqu’il y a fratricide, le plagiat pourrait être pensé famille par famille, car chaque famille est différente. Ainsi le journalisme n’est pas la littérature, la littérature n’est pas la recherche, etc. À l’intérieur d’une même branche, il peut même y avoir des sous-branches. On observe par exemple qu’un processus d’écriture journalistique sanctionné comme du plagiat en presse écrite est couramment utilisé à la télévision et à la radio [15]. Et il est évident qu’un romancier n’est pas tenu par les règles de citations académiques des universitaires. Les références aux sources sont indispensables dans un travail de recherche, mais peuvent paraître prétentieuses dans un roman, où l’intertextualité permet le clin d’œil littéraire ou le collage poétique.

On pourrait mettre à l’honneur le droit de paternité, dans son sens plein. Cela ne devrait pas être difficile puisque ce droit existe déjà et qu’il est socialement bien reçu (ce qui n’est pas forcément le cas des autres droits de l’auteur). Le droit de paternité est aussi le seul droit moral vraiment proclamé sans condition dans la sphère internationale, par la Convention de Berne, le grand traité portant sur le droit d’auteur. C’est même le seul auquel on ne peut pas renoncer dans les licences Creative commons (pictogramme « BY » :

On pourrait...

On pourrait toujours en discuter, « parce que rien n’est intéressant comme une discussion » (Boris Vian).

[1] Le plagiat de la recherche scientifique, dir. G. Guglielmi et G. Koubi, LGDJ Lextenso, 2012.

[2] A. et H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique : LexisNexis, 4e éd., 2012, n° 322, p. 303 ; P.-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique : PUF, coll. Droit fondamental, 8^e éd., 2012, n° 749, p. 764 ; M. Vivant et J.-M. Bruguière, Droit d'auteur et droits voisins : Dalloz, coll. Précis, 2e éd. 2012, n° 1001, p. 808 ; C. Caron, Droit d'auteur et droits voisins : LexisNexis, coll. Manuel, 3e éd. 2013, n° 497, p. 460.

[3] J. Renouard, Traité des droits d'auteur dans la littérature, les sciences et les beaux-arts : Paris, 1838-1839, p. 22 ; E. Blanc, Traité de la contrefaçon en tous genres et de sa poursuite en justice : Paris, 1855, p. 155 ; E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, Paris, 3e éd. 1908, p. 535 ; pour une présentation de la doctrine classique : S. Messina, « Le plagiat littéraire et artistique dans la doctrine, la législation comparée et la jurisprudence internationale », in Académie de droit international de La Haye : Rec. des cours 1935, p. 447 et s., spéc. p. 447 et s. (Messina montre aussi que la doctrine classique italienne et anglo-américaine suit la même logique).

[4] V. par ex. P.-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique : PUF, coll. Droit fondamental, 8e éd., 2012, n° 749, p. 764, qualifiant le terme de « péjoratif ».

[5] Recherche sur le mot plagiat (au 20 juin 2013) : 60 résultats pour la jurisprudence judiciaire et 13 pour la jurisprudence administrative dans la base Legifrance ; 111 résultats dans la base « doctrine » de Dalloz et 131 résultats dans les bases « revues » et « encyclopédies » du Juris-Classeur.

[6] Le plagiat : de la liberté de création à la contrefaçon, colloque de l’Université Lumière – Lyon II, RLDI 2012/82, p. 72 et s.

[7] G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, coll. Domat Droit privé, 1990, n° 17, p. 68 et s.

[8] G. Cornu, Linguistique juridique, préc., n° 18, p. 78.

[9] Th. Mallon, Stolen Words : Forays into the Origins and Ravages of Plagiarism : Ticknor & Fields, New York, 1989, p. 237.

[10] L. Marino, « Repenser le droit du plagiat de la recherche », JCP G 2011, chron. 1396 et in Le plagiat de la recherche scientifique, dir. G. Guglielmi et G. Koubi, LGDJ Lextenso, 2012, p. 195.

[11] Loi sur le droit d'auteur (legge sul diritto d'autore), art. 171, § 2. La règle est ancienne : V. déjà S. Messina, op. cit., spéc. p. 499 et s.

[12] J. Birman, « Généalogie du plagiat », in Le plagiat de la recherche scientifique, dir. G. Guglielmi et G. Koubi, LGDJ Lextenso, 2012, p. 33.

[13] Phrase du poète et peintre turc Ilhan Berk.

[14] L. Marino, « Piratage », in Le droit de la propriété intellectuelle dans un monde globalisé, Mélanges en l’honneur du Professeur Joanna Schmidt-Szalewski, LexisNexis, coll. CEIPI, 2014, p. 233 ; Semaine juridique, édition générale, n° 12, 24 mars 2014, Libres propos 328. Cet article est reproduit sur le blog.

[15] L. Thomas, « Broadcast plagiarism» : SeattlePI, 27 mai 2009.

Mélanges en l’honneur du Professeur André Lucas

Références : Laure MARINO, Le plagiat, un mot en vogue, in Le blog de Laure Marino, http://lauremarino.blogspot.com/2014/12/le-plagiat-un-mot-en-vogue.html, 19 décembre 2014

Ce billet a été initialement publié dans les Mélanges en l’honneur du Professeur André Lucas, LexisNexis, coll. CEIPI, 2014, p. 587.

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